Rosario, 7 de agosto de 2009
Y VISTOS los autos caratulados “AROZENA Fernando c/ Estado Nacional s/ Acción Declarativa de Certeza – Medida cautelar”, Expte. N° 86.450 de entrada ante este Juzgado Federal N°1, Secretaría B, del que:
RESULTA:
El Sr. Fernando AROZENA por derecho propio y con patrocinio letrado promueve la presente demanda contra el ESTADO NACIONAL (Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios – Secretaría de Energía del MPFIPyS) y el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS). Cita como tercero a Litoral Gas S.A..
La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad del Decreto PEN N° 2067/2008, Resolución N° 1451/2008, N° 1493/2008 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios; Resolución 563/2008, 615/2009, 730/2009 y 768/09 del Ente Nacional Regulador del Gas y Disposición 287/2008 de la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión y de toda la normativa posterior reglamentaria, complementaria y correctora.
Ello –dice- debido a que la citada normativa a partir de las facturaciones del servicio de distribución de gas de la empresa Litoral Gas cuyos vencimientos operan durante el año 2009, ha dado como resultado facturaciones que contienen valores irrazonables desde el punto de vista económico. Como consecuencia de ello son arbitrarias y manifiestamente ilegales ya que contradicen principios elementales de justicia contenidos en la Constitución Nacional. Pide que se reintegren a su parte las sumas cobradas con carácter retroactivo, como consecuencia de lo dispuesto en el Decreto 2067/2008.
A fin de evitar un daño inminente e irreparable en su carácter de usuario del servicio público de distribución de gas, solicita con carácter de urgente, el dictado de una medida cautelar que consiste en: suspender los efectos derivados del Decreto PEN N° 2067/2008, Resolución N° 1451/2008, N° 1493/2008 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Públicas y Servicios; Resolución 563/2008, 615/2009, 730/2009 y 768/2009 del Ente Nacional Regulador del Gas y Disposición 287/2008 de la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión, y, en consecuencia, que la empresa distribuidora de gas Litoral Gas, se abstenga de percibir facturaciones emitidas con la aplicación de los cargos contenidos en el Decreto y las Resoluciones referidas.
Relata los hechos, resaltando que en el caso no ha habido –como lo establece la norma- audiencia pública en la cual participen los consumidores usuarios para proceder a esta modificación al régimen de prestación de servicios públicos entre los que se incluyen los domiciliarios.
Afirma que las audiencias a las que hace referencia no son un mero formalismo y que en materia tarifaria la convocatoria no depende de la discreción o de la voluntad del Estado.
Que se trata de un principio constitucional que tiene su fuente normativa en los arts. 42, 18 y 17 de la Constitución Nacional y que consiste en que cada vez que sea necesaria la adopción de una decisión trascendente en materia de servicios públicos, ella debe realizarse en el marco de un procedimiento que asegure a los usuarios una oportunidad de participación relevante. De lo contrario –insiste- la decisión estatal que afecta su propiedad e intereses económicos no satisface la exigencia de debido proceso.
Concluye que en el caso se trata de un verdadero impuesto y que se está atropellando el régimen republicano constitucional.
Funda sus argumentaciones y analiza los requisitos de la medida cautelar que peticiona aclarando y distinguiendo la pretensión cautelar de la de fondo que consiste en que se declare la nulidad por ilegitimidad de la normativa impugnada.
Ofrece prueba, pide citación de terceros y que oportunamente que se haga lugar la acción. Ordenado que pasen los autos a despacho para resolver, la causa quedó en estado de dictar el presente pronunciamiento.
Y CONSIDERANDO:
I- Son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares la alegación y eventual demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud en el derecho invocado o humo de buen derecho, y el peligro en la demora. Además debe cumplirse con una adecuada contracautela. Estos requisitos deben encontrarse reunidos simultáneamente, bastando que uno de ellos no se verifique para que corresponda el rechazo de la cautelar solicitada.
II- En cuanto a la verosimilitud en el derecho, su análisis implica la existencia de una seria posibilidad de que el derecho que se invoca exista. Sabido es que cuando la cautelar se dirige contra decisiones del Estado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que si bien por vía de principio medidas como la requerida no proceden respecto de los actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos 307:1702; 314:695 y sus citas; 326:3658; 327:3585). En este punto la modificación tarifaria del servicio público de gas que se ve reflejada en la factura implicaría una suerte de tributo o contribución. Como tal, su fijación por parte de un poder que no es el que constitucionalmente se encuentra previsto para ello, implicaría que el derecho que invoca el actor es verosímil. La Constitución Nacional sancionada en 1.994 “prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materia determinada de administración o de emergencia pública “ (art. 76), por lo cual lo referido a materia tributaria, al estar excluido de la salvedad, queda prohibido al Poder Ejecutivo delegarlo en el Poder Ejecutivo. Siguiendo la línea de la citada disposición, el art. 99 inc. 3° establece que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Cierto es que está autorizado a dictar los llamados decretos de necesidad y urgencia en circunstancias excepcionales pero siempre que “no se trate de normas que regulen materia…tributaria”. También se tacha de inconstitucional el Decreto 2007/08 por lo cual resulta claro que el tema central es el principio de legalidad enunciado en el aforismo latino nullum tributum sine lege pues no hay tributo sin ley previa que lo establezca, cuestión que en el caso de autos resulta asidera, sin perjuicio de las ulterioridades de la causa.
Siguiendo esta regla interpretativa debo señalar que se ha acreditado en autos que el actor es usuario de Litoral Gas (ver factura obrante a fs. 1) y que la última boleta del referido servicio ha incluido entre los rubros a pagar, cargos derivados de la aplicación del Decreto 2067/08 cuya constitucionalidad se cuestiona en estos autos. Por lo que antecede, entiendo probada en autos la verosimilitud del derecho invocada.
III- En ocasión del planteo efectuado en un caso análogo, aunque no igual, in re “CERÁMICA FIGHIERA SRL A C/ Estado Nacional s/ Acción de Inconstitucionalidad” N° 85.551 que tramita en este Juzgado y Secretaría, se cuestionó la constitucionalidad de la Ley 26.095, de los Decretos 1216/06 del PEN y la Resolución N° 3689/2007 de ENARGÁS. Ellos referían a cargos específicos creados para el desarrollo de obras de infraestructura energética. En aquélla oportunidad -y aplicando el mismo criterio que en este momento- hice lugar a la medida cautelar solicitada mediante Resolución N° 110 del 21 de mayo de 2.007. Posteriormente, ella fue ampliada por Resolución N° 1130 del 13 de junio de 2.007. Destaco que ello fue confirmado por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Rosario mediante Ac. N° 475/2008 del 17 de septiembre de 2.008, rechazándose el recurso extraordinario por Acuerdo N° 203 del 26 de marzo de este año.
IV- En lo que refiere al peligro en la demora, éste implica la probabilidad de que la tutela definitiva que la actora aguarda “pueda frustrarse en los hechos, porque a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes…” (Jorge Kielmanovich, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Tomo I, Ed. Lexis Nexis, pág. 267).
El gas es provisto a los ciudadanos como un servicio público, el que –además- es monopólico. Hoy no puede dudarse que se trata de una provisión indispensable para desarrollar una vida digna. La incidencia que representa en el monto a pagar la aplicación de las disposiciones emanadas de la aplicación del Decreto 2067/08, demuestran la existencia en el caso del requisito procesal de peligro en la demora.
A ello debo agregar que existe la posibilidad objetiva de una eventual suspensión o corte del servicio de gas natural por falta de pago por parte del consumidor, lo que afectaría la prestación del servicio público con el consiguiente perjuicio probablemente irreparable.
V- Sin embargo, y ateniendo a la medida cautelar solicitada, habré de hacer uso de la facultad que me confiere el art. 204 del C.P.C.C.N.. La referida norma, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de lo bienes, permite al magistrado disponer una medida precautoria distinta de la solicitada. Por ello habré de ordenar respecto del actor Fernando Arozena, Cliente de Litoral Gas S.A. N° 78704, la SUSPENSIÓN de la ejecutoriedad del Decreto PEN N° 2067/2008, Resolución 1451/2008, N° 1493/2008 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Públicas y Servicios; Resolución 563/2008, 615/2009, 730/2009 y 768/2009 del Ente Nacional Regulador del Gas y Disposición 287/2008 de la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión. Asimismo la empresa Litoral Gas S.A. debe proceder a facturar para el presente período y sucesivos, respecto del actor, absteniéndose de incluir el cargo y el IVA derivados del Decreto 2067/08, y de proceder al corte o interrupción del servicio de suministro del servicio de gas motivado por los referidos conceptos. VI- Resta ahora establecer la contracautela, constitutiva de requisito legal insoslayable. Tanto es así, que en los autos “UNIÓN DE USUARIOS Y CONS. C/ P.E.N. y/o ENARGAS S.A. y ot. s/ Amparo” N° 14.711 que tramitaron en este Juzgado, Secretaría C, en un caso materialmente similar al presente, denegué la cautelar solicitada debido a que no se ofreció caución alguna, quedando sin cumplir el referido recaudo (Resolución N° 82 del 3/07/09). Por tanto, considero adecuado fijar caución real en el 20% de l importe que bimestralmente liquide la Empresa Litoral Gas S.A. al actor, de conformidad a lo resuelto en la presente cautelar, debiendo el accionante depositar en el Banco de la Nación Argentina, a la orden del Juzgado y para la presente causa la suma resultante en forma inmediata una vez recibidas las respectivas facturas, acompañándose coetáneamente fotocopia de cada factura, bajo apercibimiento de ley.
En mérito de lo expuesto, RESUELVO:
I- Hacer lugar al pedido de cautelar y en los términos del art. 204 del C.P.C.C.N., ordenar respecto del actor Fernando Arozena, cliente de Litoral Gas S.A. N° 78704, la SUSPENSIÓN de la ejecutoriedad del Decreto PEN N° 2067/2008, Resolución 1451/2008, N° 1493/2008 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Públicas y Servicios; Resolución 563/2008, 615/2009, 730/2009 y 768/2009 del Ente Nacional Regulador del Gas y Disposición 287/2008 de la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión.
II- Asimismo la Empresa Litoral Gas S.A. debe proceder a facturar para el presente período y sucesivos, respecto del actor, no incluyendo el cargo y el IVA derivados del Decreto 2067/08 y abstenerse de proceder al corte o interrupción del servicio de suministro, motivados por el referido concepto. Todo ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
III- Insértese, hágase saber y líbrense los despachos pertinentes.
Fdo: Héctor Zucchi. Juez Federal
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