Causa Sarlenga. La Asociacion ilícita en el Codigo Penal Argentino

V.- LA ASOCIACIÓN ILÍCITA EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO: SU CONFORMACIÓN EN ESTOS ACTUADOS:

Sentado lo desarrollado en la causa en relación con el tipo penal previsto por el artículo 210 de nuestro código de fondo, y sin perjuicio de cuanto oportunamente fue explayado al respecto, entiendo particularmente clarificador a esta altura describir ampliamente dicha figura sobre la base de lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia sobre los requisitos típicos que se deben reunir para la punición de este delito, así como también las distintas dificultades que puede plantear su aplicación en una investigación penal.-

Servirá el análisis para adentrarnos en el caso con relación al tipo en cuestión, contestando algunos de los interrogantes planteados por las defensas, sin perjuicio de haberse ya anticipado las responsabilidades de los imputados en dicho sentido.-

Comenzaré con palabras de Abel Cornejo -tomadas de su obra específica "Asociación Ilícita" editada por Ad-Hoc S.R.L.-: "... Cuando tres o más personas se ponen de acuerdo, en forma organizada y permanente para cometer delitos, y dicha organización tiene carácter estable, existiendo además un vínculo de comunidad y pertenencia entre sus miembros, se está en presencia de una sociedad ilícita ...".-

Dichas apreciaciones, explicadas en el legajo, refieren al artículo 210 del Código Penal el cual reprime 'con pena de prisión o reclusión de tres a diez años al que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos, por el solo hecho de ser miembro de la asociación'.-

Así entonces, también la hermenéutica jurisprudencial de la norma puso de resalto que, "... el art. 210 del Cód. Penal tiene como supuesto la existencia de una resolución asociativa de una voluntad dirigida a vincularse con otros sujetos y constituir un grupo con el específico destino de cometer delitos ...". (C.C.C.F., Sala II, in re "Hagelin, Dagmar Ingrid", del 5/12/86, en Boletín de Jurisprudencia, págs. 568 y ss.). -

Para Ricardo C. Núñez (Tratado de Derecho Penal, Parte Especial): "... existe una asociación ilícita, si tres o más personas han acordado (pactado o concertado) cooperar en la comisión de delitos. Es esencial la existencia de un acuerdo, porque sin concierto o pacto no puede haber cooperación. El acuerdo existe cuando los individuos interesados han manifestado, expresa o implícitamente, su voluntad de obrar concertadamente para cometer delitos, prestándose cooperación al efecto. El acuerdo implícito puede resultar incluso de actividades delictuosas realizadas en común por las mismas personas ...".-

Parafraseando a Cornejo y en la línea del examen que se realiza cabe señalar que "... Según Antonio García Pablos de Molina, dogmáticamente, cabe distinguir entre un concepto amplio y un concepto restrictivo de "asociación". "En el primer sentido -afirma el estudioso español- 'asociación' sería sinónima de 'asociación de hecho', de 'acuerdo genérico para delinquir'; en el segundo habría que añadir ciertos requisitos: estabilidad, permanencia, organización, número mínimo de miembros, etc., aproximándose este concepto -a su entender- a la acepción civilista ..." (en "Asociaciones Ilícitas en el Código Penal", Antonio García Pablos de Molina, Bosch, Barcelona, 1.977).-

A su vez Maggiore explica que: "... El delito consiste en asociarse tres o más personas con el fin de cometer varios delitos". Similar es el concepto de Soler para quien el delito consiste en tomar parte en una asociación ..." (Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Parte Especial, vol. III, "Delitos en Particular", Temis, Bogotá, Colombia, 1.955; trad. de José Ortega Torres).-

Así "... Caracterizándolo conforme a sus elementos materiales, González Roura, sostiene que, para que se configure esta infracción es necesario: una asociación; el número de los asociados, que deben ser tres por lo menos, y su objeto, que ha de ser cometer delitos ..." (en Derecho Penal, Parte especial, t. III, Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1.922). -

La jurisprudencia refuerza el alcance del estudio de la figura penal que nos convoca.-

Así se ha expresado: "... Incurren en el delito de asociación ilícita quienes realizan un convenio para delinquir que va más allá de la comisión de algunos delitos aislados y revistiendo dicho convenio la suficiente permanencia como para desarrollar propósitos ilícitos" (SEBA, 13/7/76, Barral, L.L. 1.976-D-367; J.A. 7/12/76).-

"... La asociación ilícita no produce resultado visible en el mundo exterior y su prueba depende o del propio reconocimiento de los delincuentes o de presunciones que derivan de la índole y del número de los delitos que posteriormente, y en cumplimiento del criminal acuerdo, se lleven a cabo ..." (CN Especial, 12/3/57, LL, 87-62, y JA, 1957-II-182; CCrim Santa Fe, Sala I 16/12/74, Gómez, L.L. 1.975-C-598, sum. 1.487 y J.A. 27-1.975-574). -

Dijeron también los tribunales de la Nación: "De las pruebas colectadas en el legajo, en particular por los numerosos hechos delictivos que habría cometido la acusada ..., quedan plenamente acreditados los elementos propios de la asociación ilícita, esto es, pluralidad de personas que han tomado parte en la asociación, la permanencia en la convergencia de voluntades, una mínima organización o cohesión de voluntades y el objetivo común de las mismas, exteriorizado en la comisión de una pluralidad de delitos" (TOCF2LPL, e. 203/96, Pavón, 22/12/98 (B.I. N° 9 Febr./99).-

"La asociación ilícita "produce una verdadera alarma colectiva" (C. N. Crim. Corr. Sala I, 14/10/71, LL, 144-288; CN ESPECIAL, en pleno, 24/11/53, "Casanova, J." JA, 1954-II-63 y en Navarro-Jacoby, Fallos plenarios, p. 82, voto del doctor Munilla Lacasa). Es una infracción contra la tranquilidad pública, que se siente alarmada y puesta en peligro abstracto.-

"El reconocimiento de que también en el delito "la unión hace la fuerza", lo lleva a ver a Núñez, en ese aspecto, el motivo de la incriminación. La asociación ilícita es un delito formal que sólo requiere la intervención de tres o más personas en un acuerdo, revestido de ciertos caracteres de permanencia, con proyectos futuros, en constante actitud de colaboración y designio de actuar en común para delinquir en forma indeterminada" (CNCrim.Corr., Sala I, 14/10/71, L.L. 144-288).-

"... Delitos que posteriormente irían cometiendo cuando las circunstancias, de personas, lugar y tiempo se presentasen propicias ..." (T.S. Córdoba, Sala Crim. Corr., 24/2/70, LL, 140-417).-

"... No es necesario que la asociación se constituya inicialmente como asociación criminal, la finalidad delictiva puede agregarse a una asociación preexistente ..." (C.C.C.F. Sala II, 2/11/98, "Seligmann, Miguel y otros s/ procesamiento", causa 13.604, Reg. nro. 15.926).-

Respecto de la figura no debe soslayarse a su vez lo dicho por el Superior en una anterior integración. Así: "... El delito de asociación ilícita pone en peligro el orden social sin el cual no es posible la convivencia y vulnera los sentimientos de seguridad y tranquilidad indispensables para el libre y completo desarrollo de las actividades humanas ..." (Gil Lavedra, Torlasco y Arslanian en autos "Kelly, Guillermo Patricio").-

La Sala II de la Cámara Federal de San Martín sostuvo con fecha 13 de diciembre de 1.993 (reg. 443) que: "... A la eventual confesión que pudieran prestar los asociados en orden a su pertenencia a la organización, resulta fundamental añadir el análisis de aquellos indicios que deje traslucir la sociedad en cada caso y, en virtud de ello, observar el modus operandi, la manera de actuar, la forma de comisión y los delitos cometidos en sí mismos, todo lo cual irá forjando una apreciación global de la existencia de dicha asociación ...".-

Por otro lado, y respecto de la pluralidad de miembros de una asociación ilícita ha enseñado José Manuel Núñez (en Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1.954, t. I-A, pág. 849, en la voz: "Asociaciones delictivas"), que: "... Así como cuando se trata de las actividades humanas útiles, la asociación de varias personas posibilita y asegura una mejor, más amplia y exitosa realización de las empresas; en el ámbito criminal, la concurrencia de diversos individuos unidos por una finalidad de ese carácter aumenta la magnitud del peligro social, puesto que la influencia del número, al facilitar la consumación de los atentados criminales, disminuye en los particulares la garantía de la propia seguridad. En las asociaciones delictivas -prosigue, citando a Carrara- toma pues, especial significado la fuerza moral objetiva del delito ...".-

Ahora bien, respecto del número necesario para la tipificación del injusto, un precedente pretoriano ha señalado que: "... La asociación ilícita es un delito formal que sólo requiere la intervención de tres o más personas en un acuerdo revestido de caracteres de permanencia, con proyectos futuros, en constante actitud de colaboración y designio de actuar en común para delinquir ..." (C.C.C. en L.L., 144:284).-

En cuanto al mentado acuerdo previo, siempre según la descripción de Cornejo, "... un segundo factor, también de singular importancia, como lo es el acuerdo previo que debe existir entre sus integrantes ...".-

"... En este sentido debe recordarse que acordar es determinar o resolver de común acuerdo; en el caso de la asociación ilícita, la resolución que se toma, para que quede constituida y funcione como tal es: la de cometer delitos. Tal resolución no es menester que quede impresa en algún documento, sino que se refiere al concierto de voluntades de tres o más personas, tendientes a la perpetración de ilícitos.-

A su vez, dicho acuerdo debe llevar a que los integrantes de la "asociación" actúen en forma organizada y permanente, ya que de no existir un nexo funcional que denote en los actos que lleve a cabo la sociedad criminal una estructura delictiva estable, no se estará ante una asociación ilícita ..." (Abel Cornejo, ob. cit).-

En otro orden de ideas enteramente aplicable al tema que resuelvo: "... Para probar la asociación ilícita no es necesario un acuerdo secreto, verbal y a veces tácito, pues basta la verificación de varios hechos en equipo, para desentrañar la existencia del pacto. Es que siendo un delito formal, cuya autoría se configura por el mero hecho de acordar, en forma organizada, la realización de otros delitos, la asociación quedará puesta en evidencia en la medida que se examine y quede desnuda la forma de operar ..." (C.F.L.P., S. III, causa 103/III, Pavón y otros, 9/9/96, B.I. Dic/97).-

Recientemente se sostuvo: "... No existe óbice alguna para encasillar en el delito previsto por el art. 210 C.P., los casos en que desde una misma cúpula se diseñen y dirijan distintos grupos encaminados a cometer delitos indeterminados, como si se tratase de "subasociaciones", de lo que se colige que no es necesario que los miembros intervinientes en algunos de los delitos concretados lo hagan en los demás.

La prueba del acuerdo criminoso del art. 210 CPen. Se realiza a través del método inductivo, es decir, partiendo desde los casos delictivos realizados hacia atrás, donde se encuentra la faz ideológica de esos planes individualmente considerados. Las "marcas" o "señas" de la o las asociaciones quedarán expuestas en evidencia en la medida que se analice su modo de operar y la dirección hacia la que apuntan sus fines, los cuales, lógicamente persiguen la comisión de ilícitos determinados, ya que de lo contrario no tendría razón de existir la asociación ..." (H.R.V., C. Nac. Crim. y Corr., sala 6a., 15/11/99-C.).-

De igual modo se sostuvo que " ...en la generalidad de los casos, la existencia de una sociedad criminal se demuestra partiendo de los hechos que ella realiza, aunque dogmáticamente deba separárselos. La prueba de este acuerdo criminoso se realiza a través del método inductivo, es decir, partiendo desde los casos delictivos semiplenamente probados hacia arriba, donde se encuentra la faz ideológica de aquellos planes delictivos individualmente considerados. En este sentido, se aprecia que "la marca" o "las señas" de la asociación quedarán puestas en evidencia en la medida que se analice su modo de operar. ... No existe obstáculo alguno para dar cabida a este delito cuando se trata de personas jurídicas legalmente constituidas que cambian su finalidad lícita por una delictual, o bien, sin perjuicio de aquella adecuada a sus fines normativos, despliega paralelamente una punible ..." (C.F.S.M., Sala I, causa 1.517, Testim. causa 758, 16/12/96, B.I. 2° Sem/96).-

A su vez, el año último el Superior resolvió: "... Como cualquier acuerdo, puede ser explícito e implícito; el primero constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación (p. Ej. gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios; división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones, etc.) ... Además, ese acuerdo debe ser indicativo de una relativa permanencia, y debe estar formado con la voluntad de los intervinientes de moverse dentro de un cierto grado de organización ..." (C.C.C.Fed., Sala I, 12/10/2.000, "Gamietea, Alfredo y otros s/ proc.", causa 31.936, Reg. 990).-

Asimismo se falló en el pasado: "... No es preciso que esa asociación se forme por el trato personal y directo de sus asociados. Basta que el sujeto sea consciente de formar parte de una asociación cuya existencia y finalidades le son conocidas. No es preciso, en consecuencia, el trato personal, ni el conocimiento, ni la reunión en común, ni la unidad del lugar. Los acuerdos pueden ser alcanzados por medio de emisarios o de correspondencia ..." (C.C.C.F., Sala I, 21/1/98, "Fernández, Rodolfo y otros s/ proc. y prisión preventiva -infr. arts. 210 y 282 del C.P.", causa nro. 29.463, Reg. nro. 6), lo cual -al igual que los que transcribiré a continuación- puede perfectamente aplicarse a la defensa ensayada, entre otros, por Di Tella en estas actuaciones.-

"... Para la configuración del delito de asociación ilícita basta el acuerdo de voluntades, más no resulta necesario que todos sus partícipes se conozcan, ni participen todos en el mismo delito. Por ello deviene intrascendente, para su configuración, que no se halla verificado la relación del procesado en las transferencias dinerarias ..." (C.C.C.F. Sala I, 21/5/99, "Mattone, Alberto s/ procesamiento", Causa 30.693, Reg. 361).-

"... El acuerdo implícito, afirma Núñez, puede resultar incluso de actividades delictuosas realizadas en común por las mismas personas y, procesalmente, bastan hechos demostrativos de la existencia del acuerdo con fines delictivos, expresa o tácitamente prestado, por tres o más personas. Dicho acuerdo, acota, puede estar disimulado mediante una asociación con fines lícitos y supone un concierto para una cooperación de cierta permanencia ..." (A. Cornejo, ob. cit.).-

Respecto de la permanencia de la asociación: "... el delito de asociación ilícita es independiente de la comisión o no de delitos, bastando que se compruebe el acuerdo de voluntades entre los componentes, en el sentido de cometer delitos en cuanto ello sea posible y se presente la oportunidad ..." (C.C.Bahía Blanca, en JA, Res. 1970, 134, n° 12).-

"... Respecto de la permanencia, lo que esencialmente se requiere es 'una unión permanente, careciendo de interés la circunstancia de que su duración sea indeterminada o predeterminada, cuando resulta suficiente para el eventual desarrollo de un programa de delincuencia ..." (C.C.C.F., Sala I, Vigliani - Riva Aramayo, 6/1/99, "Guerra, Roque s/ procesamiento y pris. prev.", Causa 29.941, Reg. nro. 7).-

Sostiene magistralmente Francesco Carrara que "... el factor cardinal de una sociedad criminal es, precisamente, que conste de una organización permanente ..." (en "Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, vol. I, Temis, Bogotá, 1973; trad. De José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero).-

"... La asociación ilícita también exige cierto elemento de permanencia atendiendo a la naturaleza de los planes de asociación. La acreditación de tal extremo se torna fácilmente detectable al advertirse el desarrollo continuo y casi simultáneo de ... hechos en un lapso de dos años y casi diez mes de actividad con un claro espíritu de cohesión, destinada a la comisión de delitos ..." (del voto del Dr. Cortelezzi; C.C.C.F., Sala I, 24/10/95, "Bartozzetti, Alfredo Luis s/ defraudación", causa nro. 24.910, Reg. nro. 935).-

"... Debe observarse también que la asociación ilícita es el presupuesto necesario de los delitos que se van perpetrando en cumplimiento del criminal acuerdo, y éstos son su consecuencia necesaria..." (C.C.C.F., Sala I, "López Rega, José, del 22/10/87).-

"... Dicho acuerdo puede ser explícito o implícito ... La permanencia resulta ser la nota distintiva entre la asociación y la participación criminal, en la cual la convergencia es transitoria. Al respecto señala también Creus que 'No se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociación, que no se puede conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podrá estar determinada, en cada caso, por la tarea delictiva que se haya propuesto la asociación. No se trata, pues, de una mera cuestión de tiempo (ob. cit. p. 108) ...". (C.F.A.L.P., Sala II., Causa n° 81, 82 y 85, "Criado, Rubén y otros". Fallo: 10/12/96).-

Se resolvió así que: "... El dato de permanencia que caracteriza a esta figura, para el desarrollo de propósitos ilícitos, se da en la indeterminación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actividad propuesta y la actitud de constante disposición de los procesados para colaborar en los hechos, se traten estos de una misma o diversa naturaleza..." (Cámara Federal de La Plata, Sala Penal II, causa nro. 12.082, del 13/11/91).-

En cuanto a qué debe entenderse por "tomar parte" de una asociación: "... A la par de la permanencia, y del acuerdo de voluntades tendientes a la ejecución de planes para cometer delitos determinados, resulta sumamente importante analizar la significación de la expresión típica "tomar parte". Esto no es otra cosa que el grado de pertenencia que tienen hacia la sociedad criminal todos y cada uno de sus miembros. "Ello no exige -dice Creus- por sí una actividad material, sino la de estar intelectualmente en el concierto delictivo que se forma o unirse al ya formado; o sea coincidir intencionalmente con los otros miembros sobre los objetivos asociativos" (A. Cornejo, ob. cit.).-

También afirma Núñez: "... Son punibles los que toman parte en la asociación ilícita. Tomar parte en ella significa estar en el concierto delictivo, a partir de su formación o en cualquier momento ulterior ... La participación como coasociado presupone la conciencia del objeto del pacto y la voluntad de ligarse por él. Ese estado anímico es incompatible con el error o la ignorancia sobre el objeto esencial de la asociación, pero carece de efecto el error o la ignorancia respecto de las personas o condiciones de los asociados o sobre las modalidades particulares del plan acordado.-

El hecho de tomar parte en la asociación constituye un delito per se. La persona es punible por el solo hecho de ser miembro de aquélla, independientemente de que, llevándose a ejecución el pacto, se consumen o intenten los delitos que constituyen su objeto. La autonomía del delito se manifiesta, por un lado, en que no se requiere que sus miembros hayan cometido personalmente los delitos cuya comisión se ha pactado; por otro lado, esa autonomía se manifiesta en que los miembros que no hayan participado en la comisión de esos delitos, no responden por ellos. Además, la autonomía del delito se traduce en el hecho de que si uno de los miembros de la asociación comete uno de los delitos planeados, éste es un hecho distinto e independiente que concurre materialmente con la asociación ilícita ...".-

Continuando con Núñez: "... El delito existe con el acuerdo delictuoso de tres o más personas, pues desde ese momento estas personas forman parte de una asociación ilícita. No es necesario que el pacto haya sido seguido por la reunión material de los asociados, los cuales pueden residir en lugares distintos y no conocerse entre sí; ni es necesaria una organización funcional, con estatutos, distribución de funciones, jerarquías o actividad entre los concertados. Procesalmente bastan hechos demostrativos de la existencia del acuerdo con fines delictivos, expresa o tácitamente prestado, pro tres o más personas. El acuerdo puede estar disimulado mediante una asociación de fines lícitos.

El hecho de que cada miembro de la asociación sea punible por el solo hecho de serlo, excluye que la consumación del delito se produzca siempre en el mismo momento respecto de todos los integrantes de aquélla... El delito de cada miembro es permanente, y esta permanencia dura en tanto subsista esa condición unida a la de otras dos o más personas ..." (R. C. Núñez, "Tratado de Derecho Penal, Parte Especial VI, pág. 185).-

Cornejo por su parte entendió al respecto: "... La estabilidad estructural de la sociedad ilícita, además, es primordial para caracterizarla como tal, y distinguirla de otros injustos colectivos ... debido a que hace a la naturaleza misma del ilícito la organización de sus miembros y fines, con independencia de cualquier delito que cometan sus miembros, ya que, si se probó la existencia de una asociación ilícita, ésta siempre concursará materialmente, y no en forma ideal, con otros delitos ..."

"... este delito tiene un substracto invariable compuesto por elementos tales como: la voluntad de asociarse para cometer delitos o los delitos que prescribe la ley, siendo suficiente, a tal fin, el acuerdo de voluntad de los diversos individuos asociados, sin que sea necesaria ninguna formalidad, bastando su existencia concreta, y a ello debe sumársele el grado de pertenencia de sus miembros a la sociedad criminal como tal. Es el tomar parte a que antes se hacía referencia; la consubstanciación con los fines y proyectos delictivos de la asociación ilícita ...".-

Siguiendo dicho criterio, Eusebio Gómez (en su "Tratado de Derecho Penal", t. V, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1.941, p. 189 y ss.) sostuvo que "... no es necesario, desde luego, para tener como cierta la existencia de una asociación ilícita, que ésta se haya constituido con las formalidades que comúnmente se observan en la constitución de las sociedades consentidas por el derecho. No se requiere que ella se rija por un estatuto, ni que disponga de un local para sus reuniones, ni siquiera que éstas se lleven a cabo, puesto que el entendimiento entre los socios puede producirse por cualquier medio ...".-

En esa misma línea de pensamiento, Maggiore afirma que "... la asociación, en resumen, no debe estar ligada a ninguna forma jurídica (estatutos, ordenamientos, actas) ... pues basta que haya un concierto de carácter permanente de intenciones y acciones. Decidir si una asociación existe es cuestión de hecho, ya que no es preciso que los asociados desempeñen todos las mismas actividades; puede haber entre ellos distribución de papeles que desempeñar ..." (Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, Parte Especial, vol. III, "Delitos en particular", Temis, Bogotá, Colombia, 1.955, traducción de José J. Ortega Torres, p. 452. Extraído de Cornejo en la obra citada.).-

De allí que con acierto se haya dicho que "... para la integración del delito de asociación ilícita no se requieren formas especiales de organización, ni el trato personal y directo de sus componentes, bastando un mínimo de cohesión y la conciencia de formar parte de una asociación, de cuya existencia y finalidad se tiene conciencia ..." (S.T. Entre Ríos, cit. por Rubianes, Código Penal, su interpretación jurisprudencial, Depalma, Buenos Aires, 1.975, t. IV, pág. 390).-

Y continúa enseñando Abel Cornejo que, a los fines de la culpabilidad penal -a su vez- cada participante debe tener conciencia de que se vincula para actuar por y en pro de la asociación, por el acuerdo de voluntades dirigido a la comisión de delitos.-

La jurisprudencia, por su parte, ha señalado que "... para que exista delito de asociación ilícita es menester que cada participante sea consciente de que se liga para actuar en pos de la asociación ..." (C.C. 2° de Bahía Blanca en J.A. 1.970-134, n° 11).-

"... Ello por cuanto los asociados deben proponerse, con su programa de acción, la comisión de delitos, de manera que su actividad no quede limitada a la mera ejecución de un plan que comprenda un número determinado de hechos previstos de antemano, pues, lo que le otorga peculiaridad a este delito es el peligro de la variedad y de la repetición del crimen, el riesgo de su propagación ..." (Núñez, José Manuel, Op. cit., pág. 898).-

"... De allí que valga la pena hacer hincapié en que siendo la asociación ilícita un delito per se que concurre en forma real con los hechos que materialmente puedan concretar sus miembros, éstos responden criminalmente sólo por los que participan en su ejecución. Sobre el particular, la jurisprudencia, coincidentemente con el criterio que se viene desarrollando, ha sostenido que "la asociación ilícita es delito autónomo. Es delito per se que se satisface con el solo hecho de tomar parte en la asociación y con ella esté destinada a cometer delitos. Es un delito contra la tranquilidad pública que se siente alarmada y puesta en peligro abstracto ..." (L.L. 144:284).-

Insiste Cornejo "... Con arreglo a las antiguas clasificaciones dogmáticas se ha dicho que la asociación ilícita es un delito formal, según el cual la mera conducta de pertenecer a la sociedad, con independencia de todo resultado, basta para su tipificación ..." (C.N.Apel. Civ. Com. P. Esp. y Cont.Adm., en J.A., 1.957-II-182).-

Conforme se analizó en la resolución emanada de este tribunal el pasado 19 de abril, de acuerdo a las enseñanzas de Creus, la acción típica exige estar intelectualmente "... en el concierto delictivo que se forma o unirse al ya formado; o sea, coincidir intencionalmente con los otros miembros sobre los objetivos asociativos ...".-

A ello se permite sumar que, analizados los elementos típicos, y sin perjuicio de cuanto se desprende de las resoluciones que se señalaron, dictadas en el marco del presente proceso -que expresan la efectiva existencia de una asociación ilícita en relación con el objeto de la investigación-, corresponde afirmar que los diversos extremos aludidos comprendidos por la figura penal estudiada se encuentran comprobados con el alcance que la etapa requiere, y sin perjuicio de la prosecución de la pesquisa en ese sentido, desprendiéndose ello del cúmulo de constancias analizadas a lo largo del presente interlocutorio y de la totalidad de elementos congregados en el legajo desde su inicio.-

Por otro lado, y respecto del fin perseguido por la asociación explica el Dr. Cornejo: "... Por otra parte, debe ponerse de resalto que el fin que persiguen los miembros de la asociación, y acerca de lo cual versa el acuerdo, es el propósito colectivo de, mancomunadamente, cometer delitos. Sobre el particular, Soler señala que la médula de esta infracción está dada por la finalidad genéricamente delictuosa que la caracteriza, y debe observarse que lo requerido por la ley en este punto es que la asociación esté destinada a cometer delitos. Se trata, pues, de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los partícipes ...".-

"... Resulta, también interesante la acotación que realiza Soler en cuanto a que el fin de la asociación, como verdadera finalidad que es, es trascendente con respecto al mero propósito asociativo y se proyecta sobre otros hechos distintos de la asociación misma. No es necesario que la asociación se constituya inicialmente como asociación criminal; la finalidad delictiva puede agregarse a una asociación preexistente. Claro está que en tales casos no son autores de asociación ilícita todos los partícipes de la primitiva asociación, sino los que hayan impreso a ella el nuevo rumbo y los que hayan participado en los acuerdos y compartido la nueva orientación ...".-

En cuanto a la determinación de los delitos perpetrados por la asociación se ha dicho que: "... Uno de los problemas centrales que genera el delito de asociación ilícita, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es la del sentido de la sociedad criminal en sí, y como tal si los delitos que cometen sus asociados deben ser indeterminados; o por el contrario, si los delitos son determinados, siendo impreciso el número de hechos a cometerse ..." (Abel Cornejo, Op. cit.).-

Respecto de ello y sin perjuicio de la claridad que reflejaron los Sres. Jueces integrantes de la Sala Segunda del Superior en su último fallo volcado en estos autos, no sobra señalar con la doctrina que "... se puede colegir, fácilmente, que resulta primordial, a los fines de la comprensión del delito en análisis, tener en cuenta que los indeterminados son los planes que, para consumar delitos perfectamente determinados, acuerdan los miembros de la sociedad criminal ..." ("Asociación Ilícita", Abel Cornejo).-

Por su lado, José Manuel Núñez expresa que "... es de la esencia de la 'asociación ilícita', que sea susceptible de hacer temer la repetición del crimen, su propagación, por lo que su objetivo no puede ser un plan de acción determinado ... pues, con su constitución, debe presentarse el peligro eventual de la perpetración de hechos criminales indeterminados ..." (en L.L. 68:897).-

"... Fundamentalmente, porque, -señala Cornejo- por una cuestión lógica, resulta absurdo suponer que la sociedad criminal, como órgano delictivo permanente, cuenta con planes petrificados, que no admiten ninguna clase de modificación o incluso de supresión, toda vez que, ínterin, puede suceder que sus miembros emprendan una acción distinta o directamente decidan perpetrar ilícitos distintos a los que primigeniamente se habían propuesto ...".-

Enseña el maestro Soler: "... Aquí no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos..." (En "Derecho Penal Argentino, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1.983, 9a. reimpresión, págs. 594 y ss.).-

Y "... el hecho de que los planes, como planes, se hayan concretado no quita a la asociación el carácter de tal, en virtud de que lo importante -señala Soler- es que se trate de una pluralidad de planes delictivos y que puede, de hecho, afirmarse la existencia de aquel elemento de permanencia ya referido párrafos arriba, que en síntesis caracteriza a una asociación verdadera, diferenciándola de un simple acuerdo criminal, tendiente a la comisión de varios delitos, pero de carácter transitorio ...".-

"... Cuando se trata de una verdadera asociación, afirma dicho autor, parecería que, psicológicamente, el propósito genérico de cometer delitos (una pluralidad) precediera a la efectiva concreción de un plan y que, por otra parte, la efectiva preparación de un plan determinado no agotara los fines de ella, los cuales diríase que desbordan del plan concreto para dirigirse, a la postre, a otros hechos distintos.

Conforme a lo expuesto es dable concluir que, indudablemente, lo "indeterminado" en la asociación ilícita nunca pueden ser los ilícitos que se proponen cometer sus miembros, sino los planes que éstos pergeñan para cometerlos ..." (Abel Cornejo, op. cit, pág. 55).-

"Por ello, en este acápite" continúa Cornejo "... es dable coincidir plenamente con García Pablos de Molina en cuanto sostiene que, ilícita no es la asociación, sino su programa, cada plan concreto y determinado. Precisamente porque el "peligro de la asociación" radica en la generación de planes para cometer ilícitos, de manera tal que, un observador imparcial, podría sostener, colocándose idealmente en una posición equidistante, que los injustos cometidos por los miembros de la asociación, no sólo son independientes de dicho delito, sino que son una consecuencia de los fines para los cuales fue creada. O los que es lo mismo son el efecto de sus causas ...".-

"... La circunstancia de que las conductas disvaliosas resulten previamente determinadas no obsta a la asociación ilícita, ya que no existe motivación histórica o dogmática que obligue a interpretar el vocablo "delitos" del art. 210 como indeterminados ..." (Cámara de San Martín, Sala I -Secretaría Penal nro. 1-, causa 3.519, del 17/11/92).-

Para continuar, analizaré lo enseñado por la doctrina y la jurisprudencia respecto de otras cuestiones atinentes a la estabilidad y permanencia de la asociación ilícita: "... el elemento conativo (intencional) de la asociación ilícita se destaca por la inconfundible voluntad de sus integrantes de permanecer unidos en el tiempo a través de un acuerdo: el de pertenecer todos a la organización. A su vez, dicha organización se propone, para lograr una mayor eficacia criminal, contar con el concurso de todos, o de cada uno, de los asociados de manera tal que, según el delito que se hubiesen propuesto cometer, podrían actuar todos, algunos, o simplemente uno de los miembros, conforme las exigencias del ilícito ...".-

"... como la asociación debe ser estable, y por ende permanente, amén de los delitos que puedan cometerse, lo importante son otras cosas: la perdurabilidad, el acuerdo previo de los miembros, la diversidad de planes, la división de roles y funciones, etc. ..." (Cornejo, A. Op. cit.).-

En tal sentido, el Dr. Creus ("Derecho Penal, Parte Especial", Astrea, Buenos Aires) expresa "... la convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria -referida a uno o más hechos específicos- propia de la participación. No se trata de una permanencia absoluta, sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es objetivo de la asociación, que no se puede conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podrá estar determinada, en cada caso, por la tarea delictiva que se haya propuesto la asociación. No se trata, pues, de una mera cuestión de tiempo ...".-

"... Bien podría darse el caso, asimismo,-afirma Cornejo- que los integrantes de la organización se hayan disuelto en apariencia, para burlar la acción de la justicia, y reaparezcan a posteriori. En definitiva, dada la complejidad de estos asuntos, en todos los casos, para comprobar la existencia o no de la sociedad criminal, la forma de allanar el camino es la constante comprobación que se hubiesen juntado sus requisitos básicos: reunión de tres o más personas, permanencia en el tiempo, diversidad de planes para cometer delitos determinados, acuerdo criminal, etcétera ...".-

En relación con el bien jurídico afectado por la comisión del delito de asociación ilícita, señala Núñez: "... El bien ofendido por el delito es la tranquilidad pública por la inquietud que produce la existencia de asociaciones cuyo objetivo es la comisión de delitos. La unión de individuos para llevar a cabo semejante finalidad es ya suficiente, por la potencialidad criminal que le es inherente, para reprimir el hecho ...".-

Corresponde tras ello, y teniendo en cuenta la acusación que pesa sobre tres de los imputados cuya situación procesal hoy atañe resolver, analizar la mención hecha en el segundo párrafo del artículo 210 del Código Penal, esto es, el agravamiento de la pena, y la consiguiente diferenciación efectuada por el legislador, para aquellos que revistan la calidad de jefes u organizadores de la ilícita asociación.-

El Dr. Fontán Balestra advierte en dicho sentido, relacionando ello con los requisitos -ya explicados- de la asociación: "... Por asociación se entiende el acuerdo de varias personas -en el caso tres o más- para dedicarse a determinada actividad. Nuestros autores y la jurisprudencia han requerido en la asociación cierta permanencia, que es algo más que la concurrencia de voluntades transitoria, que caracteriza a la participación. Además debe existir cierto grado de organización, idea que se fortalece con la previsión del último párrafo, por la que el mínimo de la pena se eleva a cinco años para los jefes y organizadores....".-

Ahora bien, en particular la doctrina ha explicado: "... Teniendo en cuenta que por su condición dentro de la estructura societaria tienen una mayor responsabilidad en la faz directriz, se ha considerado conveniente agravar las sanciones a los jefes y/u organizadores de la empresa criminal, elevando el mínimo de la pena de prisión de tres a cinco años. Dicha agravante fue incorporada al Código Penal por la ley 20.642 en un párrafo aparte dentro del art. 210 del Código Penal ..." (Abel Cornejo, obra citada).-

Así el autor citado señala que "... va de suyo que la razón de ser de dicho incremento punitivo obedece a una razón eminentemente criminológica, por una parte, y dogmática por otra. 'Desde la óptica criminológica -enseña Göppinger- las bandas se parecen unas a otras por su división en el jefe, los miembros con tareas especiales o posiciones destacadas y los demás miembros'. (Göppinger, Hans: Criminología, Reus, España, 1970; trad. De María Luis Schwarck e Ignacio Luzárraga Castro, p. 481) ...".-

"... El tipo básico, señala el profesor alemán, equivale a las organizaciones medievales y feudales, en las que el jefe manda sin límites, si bien debe mostrarse abierto a los deseos de sus epígonos. En la relación recíproca entre los jefes y los miembros, acota, cada uno de ellos es lo que el jefe hace de él, pero él, a su vez, sólo permanece en su posición dominante mientras encarna el ideal de la comunidad. Como características del jefe nato de una banda, se destacan: la intrepidez, su valor, la sangre fría en situaciones riesgosas, como así también la capacidad de decidir sin vacilaciones ...".-

"... Por cierto que los jefes son colocados en un eslabón superior, no sólo por su fuerza física, sino también por su personalidad carismática, intuición (que no es otra cosa que la capacidad de captar la realidad o sus cambios), su inteligencia, o también, en ciertos casos, por sus conocimientos especiales ...". (Cornejo -"Asociación Ilícita", Ed. Ad-Hoc).-

"De vez en cuando -expresa Göppinger- se da un auténtico equipo directivo, con roles perfectamente diferenciados y competencias cuidadosamente separadas, de manera tal que la banda puede elegir y destituir a un superior con arreglo a los estatutos u organizar militarmente su equipo directriz".-

"Desde una perspectiva dogmática -agrega Cornejo- el aumento de pena a los jefes y/u organizadores de la asociación ilícita se debe no a una mayor peligrosidad, debido a que tal criterio ha quedado perimido, sino que, siendo la culpabilidad la comprensión de la antijuridicidad de la acción, y consecuentemente de la desaprobación jurídico-penal de un proceder, ningún motivo de hesitación cabe para concluir que quien manda u organiza una sociedad criminal está incurso en una conducta más reprochable que la de los miembros que obedecen sus designios. Axiológicamente, tiene un mayor contenido injusto ...".-

Núñez por su parte, explica que "... son jefes los que comandan la asociación, cualesquiera que sean la jerarquía y el modo de su participación en el ejercicio de mando ...", añadiendo que (como se dijera en anteriores interlocutorios) "... son organizadores los que han participado en las tareas del establecimiento u ordenamiento de la asociación ..." (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Parte Especial t. VI, Lerner Ediciones).-

En esa línea de pensamiento Creus, expresa que "... jefes son los que mandan a otros miembros de la asociación, sea a la totalidad de ellos, o a una parte. Debe tratarse -acota el autor- de un mando realmente ejercido; o sea, el autor debe recibir efectivamente obediencia en lo que atañe a los objetivos de la asociación de parte de sus miembros: no basta la simple invocación de una jefatura cuando falta el poder propio de ella ...".-

Para dicho autor son organizadores, en el sentido típico, los miembros de la asociación que han actuado en su establecimiento u ordenamiento.-

"... Quiere decir, pues, que dentro del funcionamiento de la organización criminal los jefes y los organizadores, que pueden o no ser las mismas personas, para no realizar ellos los delitos que determinaron concretar, se valen de los eslabones inferiores de la sociedad para que los ejecuten, compartiendo -conforme a su nivel de responsabilidad- la autoría de la asociación, y pudiendo o no compartir la autoría de los delitos que ejecuten los miembros, ya que en cada caso concreto se deberá apuntar a demostrar si efectivamente los jefes tuvieron relación o no con la perpetración de tales ilícitos ..." (Cornejo, Abel, Op. cit.).-

Como puede apreciarse, dentro de una organización delictiva puede darse el caso que los jefes sean autores mediatos, o incluso instigadores de injustos, pero lo que se desprende claramente como un supuesto imposible es que se pueda instigar a la pertenencia a una asociación, fundamentalmente por las características propias de este delito.-

Poniendo el acento en el mayor grado de reprochabilidad de quienes lideran la sociedad criminal, la jurisprudencia tiene dicho que la calificación legal de un procesado como responsable en grado de jefe u organizador de una asociación ilícita prevista y reprimida en el artículo 210 del Código Penal, en orden al elemento subjetivo de la figura, se rige por los principios generales de la culpabilidad, es decir que se satisface con el conocimiento por parte del sujeto activo que se trata de una asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos y a tomar parte en ella, cumpliendo funciones superiores, capitales, tanto desde el punto de vista ejecutivo como de planificación y preparación (C.C.C. Sala II, in re "Obregón Cano, Ricardo", del 29/5/86, en Boletín de Jurisprudencia, Buenos Aires, 1.986, n° 2, p. 324).-

Según Laje Anaya: "... El jefe es el superior, el que tiene autoridad y el que cuenta con subordinados. No se trata del jefe sino de los jefes, porque éstos pueden ser varios, ya que nada impide que dentro de la organización la autoridad se halle convenientemente repartida como modo más necesario o conveniente. Como la figura de este sujeto especializado se traslada también a cierta permanencia en esa calidad, carece de ella el miembro de la asociación que cumpliendo órdenes recibidas las ejecuta, a su vez, en el hecho de que se trata, como jefe. La fugaz autoridad resulta en cierto grado incompatible con el carácter que marca la ley. No se trata de comandar el delito planeado, sino de ejercer comandancia en la banda. Tampoco es necesario que el jefe intervenga en la comisión de los hechos delictivos (confr.: Vázquez Iruzubieta, IV, 233)" (Justo Laje Anaya, "Comentarios al Código Penal", Parte Especial, Vol. IV, Depalma).-

"... Son organizadores aquellos sujetos que han constituido la asociación ilícita como tal ... Ostentan igualmente ese carácter quienes están dotados de poder sobre la estructura interna de la sociedad (confr.: Núñez, VI, 190; Vázquez Iruzubieta, IV, 233)".-

Así, la jurisprudencia también enseña: "... Se configura el agravante, cuando el rol del sujeto trasciende el protagonismo externo merced a ocasionales asesoramientos, si este poseyese capacidad de decisión relevante y conocimientos integrales de las maniobras delictivas que lo colocan en la dirección de la asociación ilícita ..." (C.C.C.Fed. Sala I, 22/8/2.000, "Princivalle, Juan J. s/ proc.", causa 31.995, Reg. nro. 745; misma Sala in re "Guerra Roque s/ procesamiento y prisión preventiva, reg. 7, del 6/1/99).-

"... Más allá de en quien quedara la decisión final en punto a la elección de un determinado curso de acción -situación que hace al jefe de una asociación de este tipo- el organizador hace no sólo al constituirse la asociación sino al instrumentar las decisiones. Tal como sostiene Carlos Creus "...requiere la doctrina una medida de organización, expresión que puede dar lugar a ciertos equívocos, ya que no se trata de la organización de una especial estructura de la asociación, sino de la mínima que requiere la cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos comunes..." (C.C.C.Fed., Sala II, 3/10/97, "Schlagel, Roberto s/ incidente de apelación", Causa nro. 13.627, Reg. nro. 14.694, J.4-S.8).-

"... La calificación legal de un procesado como responsable en grado de jefe u organizador de una asociación ilícita prevista y reprimida en el art. 210 del C.P. en orden al elemento subjetivo de la figura, se rige por los principios generales de la culpabilidad, es decir que se satisface con el conocimiento por parte del sujeto activo de que se trata de una asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos y a tomar parte en ella, cumpliendo funciones superiores, capitales, tanto desde el puto de vista ejecutivo como de planificación y preparación ..." (C.C.C.F., Sala II, 30/5/86, "Obregón Cano, Ricardo").-

Recordamos entonces la idea a ese respecto de que: "... Para poder aquilatar la función esencial que reviste un integrante de una asociación ilícita resulta útil recurrir al método de supresión mental hipotética y así, si se eliminan los aportes que el sujeto habría efectuado a la red, poco y nada subsistiría, ha de concluirse que este poseyó una ubicación muy elevada en la organización ..." (C.C.C.F., Sala I, 15/12/92, "Caserta Mario Jorge"; igual Sala: 2/8/2.000, "Princivalle, Juan J. s/ proc.", causa 31.995, Reg. nro. 745). (En igual sentido: del voto del Dr. Cortelezzi; C.C.C.F., Sala I, 24/10/95, "Bartozzetti, Alfredo Luis s/ defraudación", causa nro. 24.910, Reg. nro. 935).-

Para concluir, y en tren de diferenciar al artículo 210 del Código Penal con la participación criminal, como se adelantó en el libelo, resta clarificar, en otro sentido que: "... La circunstancia de que alguno de los delitos planeados haya sido ejecutado no resta aplicabilidad al art. 210, siempre que existan los elementos requeridos para este delito. Ya se verá con esto cómo la indeterminación de los hechos no es necesaria y que bien puede constituir prueba de la preexistencia de la asociación, cuya penalidad deberá concurrir materialmente con las que correspondan a los hechos ya consumados por la asociación ..." (Sebastián Sikerm "Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA).-

"... La asociación, ... , no representa sino la creación de una maquinaria, o la participación en la misma, que tiene por objeto el delito, no habiendo conexión técnico-jurídica previa entre quienes participan en el delito de asociación y quienes lo hagan en cada uno de los posibles (pero no necesarios) delitos en concreto, objeto de la asociación. La participación en el delito de asociación no implica la participación en el delito objeto de la misma ..." (C.C.C.F., Sala II, 7/3/2.000, "Baez, Julio C.", Causa 15.983, Reg. 17.294).-

Poniendo en práctica las enseñanzas antes valoradas y llevándolas a los hechos probados en el expediente, válido es concluir de la forma en que he venido adelantando.-

La asociación ilícita traída a juzgamiento del suscripto se instaló en el seno de las decisiones del Poder Ejecutivo a poco de asumir Carlos Menem la primera magistratura.-

Esta coincidencia espacio-temporal implica, en las palabras de la Alzada, juzgar -con el alcance de esta resolución- responsabilidades penales y no acciones de gobierno.-

Es desde lo típico y antijurídico que se iluminó procesalmente la conducta del Dr. Menem y no desde su gestión política, fuera de lo que en algunos momentos quiso teñir externa e intencionadamente las decisiones de este juzgador.-

Arribado entonces su titular -que ejerció el poder en la organización designando a cada uno de sus integrantes al lugar que ocuparon, dando las órdenes a sus subordinados, interviniendo en la ejecución de las maniobras cada vez que fue necesario, firmando los cuatro decretos en cuestión a sabiendas de las falacias que contenían y determinando los cursos de acción- al lugar desde donde se diagramó y puso en marcha la trama, desnuda el plan la marca que deja, en primer lugar, el establecimiento -dentro de la estructura estatal- de la injustificada Secretaría de Asuntos Especiales, al frente de la cual fue designado Alfredo Carim Yoma, cuya única misión conocida (merced al aporte de los testigos que a su respecto declararon en la causa) fue la de inmiscuirse

en las transacciones que implicaran material bélico, poniendo especial atención en las comisiones que ellas traían aparejadas, como sucedería en adelante.-

Corría el año 1.989.-

No sólo Alfredo Yoma formó parte en aquella primera etapa del pequeño círculo que se relacionó inicialmente con los asuntos: también resultaron mencionados por los testigos como entrometidos en las operaciones Emir Fuad Yoma, Alberto Kohan, Jorge Antonio, Mario Rotundo y Miguel Ángel Vicco.-

La idea resultó un fracaso total y no cuesta representarse sus motivos: llevar adelante tamañas tratativas desde un escritorio ministerial ofrecía más reparos y dificultades que soluciones.-

Así, el taller "ejecutivo" de la organización salió rápidamente de la órbita del ministerio y se trasladó a las oficinas que ocupaba Emir Yoma, cuya estrecha relación funcional y familiar con Menem es pública.-

Desde ese lugar se accionaría en adelante el esquema.-

Mientras tanto, en otro despacho, y desoyendo las severas alertas de quienes lo asesoraban, Antonio Erman González ponía en funcionamiento los "decretos marco", equívoca maquinaria legal que sustentaría sin escollo la finalidad de la asociación: afrontar los ofrecimientos de compra que de armamento se realizase, aprovechando cualquier circunstancia propicia que se presentara en relación con esos asuntos.-

Di Tella por su parte, desatendiendo también los anuncios de sus funcionarios, firmaba los dos decretos de 1.991 (el 1.697 se tramitó en menos de un mes y el 2.283 vio la luz poco tiempo después), repletos de armamento y de falsedades (el certificado de destino -y el destino- eran apócrifos y su contenido una incógnita en cuanto a procedencia refiere), que permitieron materializar salidas de significativa cantidad de material bélico, en muchos de los casos excediendo en volumen y calidad a los incluidos en aquellos documentos.-

Instaurado ya por completo el concierto e instalados en sus cargos múltiples y confiables conocidos, se estrenaron las operaciones, con los embarques del año 1.991.-

Pronto surgirían inconvenientes: las requisitorias superaban el stock de la Dirección de Fabricaciones Militares y debió recurrirse a los arsenales del Ejército.-

Desde la jefatura de la fuerza, Balza colaboró con una empresa que de manera alguna podía desconocer -como no podía escaparle el fabuloso movimiento de camiones y contenedores que hizo base en dependencias del Ejército y el tránsito de numerosos cañones, fusiles, pólvora y munición que había entregado a subalternos suyos (Fabricaciones Militares y sus dependencias eran destinos militares)-, suministrando injustificadamente toneladas de armamento.-

Más adelante, se falsificaría cuanta constancia fuera necesaria -incluso los cañones distribuidos por el país, cuyo revenido químico demostró son "mellizos", y el bastardo convenio del 11 de octubre de 1.994-, intentando disculpar lo que palpable emergía.-

Con todo funcionando (Menem y los decretos respaldando; Fabricaciones Militares operando; Emir Yoma diagramando y ejecutando; la fábrica de Río Tercero acondicionando; dos técnicos de la Fábrica -cuyo viaje intentó ocultarse- explicando a domicilio a los croatas cómo disparar los cañones; Palleros, sus empresas de papel y sus cómplices concertando y buscando certificados de destino final falsos; el armamento entregado por el Ejército en plena travesía; y el dinero -sólo los tres decretos de los años 1.991 y 1.995 suman más de ochenta millones de dólares- recorriendo intrincados caminos que aún hoy resta descifrar conforme incumplidas rogatorias de los Estados Unidos de Norteamérica y el Uruguay), aparece en escena Camilión, pretendiendo separar a Sarlenga (histórica y fuertemente vinculado con Antonio Erman González y con Carlos Menem) de su cargo.-

El grupo respondió de inmediato: a través de Caselli, Menem le hizo saber que Sarlenga debía de permanecer donde se encontraba, como finalmente sucedió.-

Evidente: Sarlenga pertenecía al núcleo que anexaba la Dirección General que titulaba, el Ejército, los Ministerios y la Presidencia de la Nación.-

Se agigantó a partir de entonces aún más la figura y la actuación de Emir Yoma, que con las riendas en su mano comenzó a presionar a Sarlenga quien, intuyendo quizás el ritmo que tomarían los acontecimientos cuyo descalabro -al venderse fusiles en detrimento de uno de los pocos aliados históricos de nuestro país- puso en el tapete las maniobras, hizo saber que los pedidos de Palleros excedían la capacidad operativa de la Dirección y las cantidades de material bélico que los decretos hasta ese momento firmados autorizaban.-

Dificultado el embrollado trámite del decreto 1.633/92, que estuvo demorado años en dependencias ministeriales y fue reactivado poco después de llegar Antonio Erman González al Ministerio de Defensa, y fracasadas las gestiones para firmar una falsa autorización de venta de armamento a Liberia, comenzó a ajustarse -merced a las noticias aparecidas en los medios gráficos y al pedido de informe efectuado por el Senado de la Nación, que así imponían hacerlo- la célebre resolución 103/95, cuyo cometido sería plasmar como autorizadas las salidas de los cañones de 155 mm. ya perpetradas en agosto de 1.993 y en marzo de ese año 1.994.-

Su trámite tampoco resultaría nada fácil.-

Es que para esa época ya era "vox populi" que el armamento estaba yendo a Croacia. En Río Tercero lo sabían -y así lo declararon- todos los operarios de la fábrica, que intentaban disimular los cañones que el Ejército incansablemente remitía y moldear los que luego servirían de reposición.-

La Cancillería, que años antes había acatado, a pesar de las firmes advertencias recibidas, el trámite del 1.633 -y me ubico ya en el segundo semestre de 1.994- no devolvía firmado el decreto 103 y debió recurrirse a un llamado -realizado personalmente por el General Rearte-, para que se atendieran los reclamos del desesperado Sarlenga, que sabía bien que mucho del armamento incluido había traspuesto las fronteras del país largo tiempo atrás.-

El decreto se firmó, a pesar de todo, y sirvió como justificativo largo tiempo, hasta que el rotundo cúmulo de pruebas reunido en este expediente -inaugurado de la mano de unos pocos valerosos testigos que no debo dejar de señalar- fue tal que desbarrancó.-

La organización, comenzando 1.995, estaba completamente lanzada. Ya no sólo se permitía desoír cuanto embargo internacional pesara sobre las naciones a que dirigía el armamento y traicionar signadas garantías: superaría por fuerza propia cualquier escollo que enfrentara.-

Así sucedió en el Aeropuerto de Ezeiza los primeros días de ese año, resultando difícil y penoso admitir -aunque se encuentra ciertamente probado- la ocurrencia de los pormenores que finalmente consintieron la salida de los aviones de la compañía Fine Air, cuyas autorizaciones se tramitaron en sólo 24 horas, con destino al Ecuador.-

Los descargos de los imputados a que refiero no admiten lugar ante el concierto de pruebas que los desestiman y posicionan innegablemente dentro de la organización.-

"Cuestiones políticas, decretos válidos, vistos buenos de potencias extranjeras, armamento vilmente sustraído de las arcas del Estado por inescrupulosos intermediarios que engañaron a toda la maraña estadual, indefensión, imaginada asociación ilícita y persecución" caen inexorable y estrepitosamente a los pies de las evidencias a cuya unívoca certidumbre referí en esta resolución.-

Su sello en el tiempo convence, apoya, justifica y convalida sobradamente los procesamientos y prisiones preventivas que dispondré, en armonía con los extremos advertidos por la Sala II de la Cámara, y por encontrar probada la material concertación de un plan delictivo que acaparó multiplicidad de protagonistas con roles perfectamente divididos, profusas conductas ilegales, planes indeterminados y prolongada permanencia.-

VI.- PRISIÓN PREVENTIVA DE LOS IMPUTADOS:

En relación con las detenciones que vienen sufriendo los imputados y tal como lo prescribe el artículo 312 del catálogo ritual -en atención a la escala penal prevista por el Código Penal para las conductas que imputaré, y a que en caso de recaer condena la misma no resultará susceptible de ser cumplida condicionalmente- las convertiré en prisión preventiva.-

VII.- EL VALOR PROBATORIO DE LOS ELEMENTOS ANALIZADOS:

Nuestro ordenamiento procesal establece, como regla para la valoración de la prueba en un sumario penal la sana crítica (artículo 398 del C.P.P.N.).-

En el caso de un auto de procesamiento se trata de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir hacia la base del juicio.-

Así lo ha señalado la Sala II de la Excma. Cámara del Fuero al resolver los autos 11.045, con cita de Clariá Olmedo, criterio que reiteró la misma Sala en los autos "Barragán", del 6 de julio de 1.994.-

Es importante hacer, aunque más no sea, una escueta referencia a la forma en que se han ido concatenando el cúmulo de elementos que fueron conformando el plexo probatorio, que motivará el sometimiento a proceso de los sindicados a lo largo de este resolutorio.-

No es función de este Juzgador determinar que los elementos reunidos adquieran certeza apodíctica, pero sí afirmar que los indicios reunidos -es decir todo rastro, huella o vestigio de los hechos investigados- permiten llevar por la vía de inferencia al conocimiento de los hechos acaecidos, cuya evaluación se realizó siempre en conjunto y siguiendo las reglas de la sana crítica establecidas en nuestro ordenamiento procesal (artículo 398 del C.P.P.N.).-

Sobre este aspecto: "... La prueba indiciaria debe valorarse globalmente y no aisladamente habida cuenta que cada indicio considerado separadamente puede dejar margen a la certidumbre, la que podría desaparecer con una evaluación conjunta, que ocurrirá cuando la incidencia de unos sobre otros elimine la posibilidad de duda según las reglas de la sana crítica racional ..." (C.C.C.F., Sala II, R: "López, Martínez Hugo N.", Boletín de Jurisprudencia -enero, febrero, marzo-, año 1.987, pág. 29).-

Señaló la Sala I: "...La certidumbre judicial no se obtendrá sobre la base de considerar los indicios en forma individual pues siendo solo probables admiten la posibilidad de duda acerca de las circunstancias que los originan pero sí se obtendrá en cambio certidumbre de su conjunto, en cuanto que incidiendo unos sobre otros, eliminen recíprocamente esa posibilidad de duda de acuerdo a la suma lógica y en medida suficiente para lograr el íntimo convencimiento ..." ("Malka, Mario H. s/ falsificación de doc. público", Boletín de Jurisprudencia, año 1.988, nro. 3 -septiembre, octubre, noviembre-, pág. 55).-

Por lo expuesto, a través del análisis realizado, se puede estimar que existe un hecho delictuoso y que los sindicados en los epígrafes anteriores son partícipes de éste, tal como lo establece el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación.-

Sobre el alcance del auto de procesamiento es de destacar que: "... para el auto de mérito de que se trata basta con la mera convalidación de la sospecha, máxime cuando la elevación a juicio presupone una nueva reflexión del juez acerca del mérito de la instrucción. No deben confundirse los elementos de convicción suficientes con una investigación completa y totalmente agotada que permita un juicio sobre la absolución o la condena, pues se trata de distintas etapas del proceso. En el procesamiento basta que sean suficientes y se encuentren acreditados para llevar al ánimo del juez el grado de probabilidad afirmativa respecto de la autoría y la culpabilidad..." (C.C.C.F., Sala I, c. 28.808, "CATALDI", rta. 27/12/96, reg. 1.161).-

Tiene también dicho la Alzada: "... Tal como lo establece nuestro ordenamiento procesal, los elementos de prueba reunidos deben ser merituados según la regla de la sana crítica, debiéndose tener en cuenta que en el dictado del auto de procesamiento se trata de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir hacia la base del juicio ..." (C.C.C.F., Sala II, causa nro. 11.689 "Leguizamón, Raúl s/ procesamiento", rta. 10/11/95).-

"... Es fundamental destacar, tal como esta Cámara lo ha hecho en oportunidades anteriores, que el dictado de auto de procesamiento no requiere certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito ni de la participación en su producción del procesado, resultando suficiente la sola probabilidad. ..." (C.C.C.F., Sala I, causa nro. 28.945 "Cooper, Ricardo s/ falta de mérito", rta. 25/9/97, reg. 804).-

"... Conforme lo sostiene la doctrina, el procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que como partícipe corresponde al imputado. Se trata de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, es decir hacia la base del juicio. ..." (C.C.C.F., Sala I, causa nro. 28.349, "Tomé Carlos y otros s/ auto de procesamiento", rta. 5/6/97, reg. 392).-

"... El dictado de esta medida no requiere certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito, ni de la participación en su producción del procesado, resultando suficiente la sola probabilidad. En el presente se cuenta con un documento que "prima facie" resulta falso, y con un imputado que pudo haber participado en su confección o uso ..." (C.C.C.F., Sala I, causa nro. 26.932 "Brigante Juan M. s/ fals. Docum.", rta. 13/12/95, reg. 1.141).-

"... El procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que, como partícipe le corresponde al imputado. Se trata de la valoración de elementos probatorios, suficientes, para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir hacia la base del juicio. La ley exige probabilidad, la que se considera presente cuando concurren motivos para negar y motivos para afirmar, mas éstos superan a los primeros sin necesidad de que exista una certeza positiva, la que no se alcanza en virtud de la vigencia no superada de los motivos para negar. Para el auto de procesamiento basta, entonces, la mera convalidación de la sospecha. ..." (C.C.C.F., Sala I, causa nro. 29.759, "Gargiulo, María Inés s/ auto de procesamiento", rta. 3/9/98, reg. 714).-

"... De lo que se trata pues, es de habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la etapa en la que se desenvolverán los debates y la confrontación con amplitud. Lo contrario equivale a asumir por los instructores una tarea impropia, instaurando el debate en la propia instrucción, privando a quien debe resolver en forma definitiva de la inmediación con la prueba producida, fundamental para la decisión. La inteligencia del instructor radica, pues, en colocarse en el lugar que las normas procesales le asignan, posibilitando la apertura del gran debate, en base a la verificación de los elementos mínimos que sostengan la sospecha inicial. Debe recordarse que el sistema denominado "mixto" de enjuiciamiento penal vigente contempla, precisamente, una investigación preparatoria con preponderancia en los caracteres del sistema inquisitivo y un juicio adecuado al sistema acusatorio... Para el auto de mérito de que se trata basta entonces con la mera convalidación de la sospecha, máxime cuando la elevación a juicio presupone una nueva reflexión del juez acerca del mérito de la instrucción... " (C.C.C.F., Sala I, "Moschini, Roberto Mateo y otros s/ negociaciones incompatibles y defraudación a la administración pública, rta. 23/12/98, causa 28.208).-

VIII.- LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS POR LOS ARTÍCULOS 518 Y CONCORDANTES DEL C.P.P.N.:

Finalmente, en atención a la naturaleza de la decisión adoptada y conforme lo establecido por el artículo 518 del código ritual, ante la inexistencia de reclamos de índole patrimonial, habré disponer se trabe embargo sobre los bienes de los procesados al sólo efecto de responder al eventual pago de las costas causídicas, estableciendo como pauta de diferenciación para la fijación de los montos correspondientes a cada uno, la diferente entidad de la responsabilidad penal que se les reprocha.-

Por lo expuesto, escuchadas las defensas y la fiscalía, citas y consideraciones legales formuladas y correspondiendo así;

RESUELVO:

I) DECRETAR EL PROCESAMIENTO Y PRISIÓN PREVENTIVA de Carlos Saúl Menem, demás datos personales obrantes en autos y en el encabezamiento, en orden a los hechos por los que fue indagado y por considerarlo "prima facie" penalmente responsable de la comisión de los delitos de asociación ilícita, en carácter de jefe -artículo 210 segundo párrafo del Código Penal-, y falsedad ideológica de los decretos P.E.N. nros. 1.697/91, 2.283/91, 1.633/92 y 103/95 -art. 293 del C.P.- (artículos 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación).-

II) MANDAR TRABAR EMBARGO sobre sus bienes hasta cubrir la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($ 3.000.000.-), suficientes para garantizar las costas del proceso (artículos 518 y 521 del Código Procesal Penal de la Nación).-

III) AMPLIAR EL PROCESAMIENTO decretado respecto de Antonio Erman González, demás datos personales obrantes en autos y en el encabezamiento, en orden a los hechos por los que fue indagado y por considerarlo "prima facie" penalmente responsable de la comisión de los delitos de asociación ilícita, en carácter de organizador, y falsedad ideológica del decreto P.E.N. nro. 1.633/92, convirtiendo en PRISIÓN PREVENTIVA el estado de detención que viene sufriendo (arts. 306 y 312 del C.P.P.N. y 210, párrafo segundo, y 293 del Código Penal).-

IV) AMPLIAR EL EMBARGO oportunamente dispuesto sobre los bienes de Antonio Erman González en la suma de UN MILLÓN CIEN MIL PESOS ($ 1.100.000.-), suficientes para garantizar las costas del proceso (arts. 518 y 521 del C.P.P.N.).-

V) AMPLIAR EL PROCESAMIENTO decretado respecto de Martín Antonio Balza, demás datos personales obrantes en autos y en el encabezamiento, en orden a los hechos por los que fue indagado y por considerarlo "prima facie" penalmente responsable de la comisión del delito de asociación ilícita, en carácter de organizador, convirtiendo en PRISIÓN PREVENTIVA el estado de detención que viene sufriendo (arts. 306 y 312 del C.P.P.N. y 210, párrafo segundo, del C.P.).-

VI) AMPLIAR EL EMBARGO oportunamente dispuesto sobre los bienes de Martín Antonio Balza en la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($ 1.000.000.-), suficientes para garantizar las costas del proceso (arts. 518 y 521 del C.P.P.N.).-

VII) AMPLIAR EL PROCESAMIENTO, SIN PRISIÓN PREVENTIVA, decretado respecto de Guido José Mario Di Tella, demás datos personales obrantes en autos y en el encabezamiento, en orden a los hechos por los que fue indagado y por considerarlo "prima facie" penalmente responsable de la comisión de los delitos de asociación ilícita y falsedad ideológica del decreto P.E.N. nro. 1.633/92 (arts. 306 y 310 del C.P.P.N. y 210, párrafo primero, y 293 del C.P.).-

VIII) AMPLIAR EL EMBARGO oportunamente dispuesto sobre los bienes de Guido José Mario Di Tella en la suma de QUINIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($ 550.000.-), suficientes para garantizar las costas del proceso (arts. 518 y 521 del C.P.P.N.).-

IX) AMPLIAR EL PROCESAMIENTO, SIN PRISIÓN PREVENTIVA, decretado respecto de Raúl Julio Gómez Sabaini, demás datos personales obrantes en autos y en el encabezamiento, en orden a los hechos por los que fue indagado y por considerarlo "prima facie" penalmente responsable de la comisión del delito de asociación ilícita (arts. 306 y 310 del C.P.P.N. y 210, párrafo primero, del C.P.).-

X) MANTENER el embargo oportunamente ordenado sobre los bienes de Raúl Julio Gómez Sabaini, por considerarlo suficiente (arts. 518 y 521 del C.P.P.N.).-

Regístrese; protocolícese; fórmese incidente de embargo de Carlos Saúl Menem; provéase en los respectivos incidentes las medidas cautelares dispuestas, librando a tal fin los correspondientes mandamientos y exhortos a objeto de efectivizar las intimaciones ordenadas; notifíquese lo resuelto a las partes mediante cédulas con carácter urgente y habilitación de hora inhábil y constancia extendida por el Actuario al Sr. Fiscal; notifíquese a los detenidos mediante oficios a las Fuerzas que proveen su custodia, a los que se acompañará copia certificada de la parte resolutoria y, fecho, continúen los autos según su estado.

Fdo: Jorge Urso. Juez Federal.