Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de Mayo de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "E. P. E. y oros c/ P. B. y otros s/ daños y perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 199/207 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:


¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?


Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: Mauricio Luis Mizrahi - Gerónimo Sansó - Claudio Ramos Feijóo.


A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:


I. Antecedentes


La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 199/207, admitió la demanda interpuesta por P. E. E. y F. A. E. contra la Obra Social B. A. y, consecuentemente, condenó a ésta al pago de una suma de dinero, con más los intereses y las costas del proceso.


Contra el referido pronunciamiento expresó agravios la demandada a fs. 222/228, los que fueron replicados a fs. 230/234.


La causa tuvo su origen en la demanda de fs. 11/18 por mala praxis médica entablada por la hija y cónyuge, respectivamente, de la damnificada E. H. Ello a raíz de la deficiente atención que los accionantes imputan al personal médico de la "P. B.", perteneciente a la encartada, en la oportunidad en que la paciente fue atendida allí, y que culminó con su fallecimiento.


La demandada, en sus agravios, señala que se incurrió en una confusión en los distintos diagnósticos que correspondieron al estado de salud de la Sra. H.; que la sentencia en crisis está sustentada en "afirmaciones erróneas" del perito médico, no haciendo mérito alguno el juez a las oportunas impugnaciones al dictamen; que el experto de autos parte de una dolencia de la occisa que no se corresponde con la patología que ella presentaba en su primer consulta; que el a quo, sin ninguna fundamentación científica, jerarquiza la opinión del perito -otorgándole un valor "irrebatible"- sin tener en cuenta los testimonios rendidos por los médicos que atendieron a la enferma, incurriendo entonces en una "mera valoración subjetiva". Por lo tanto, y dada la invocada contradicción que existiría entre la experticia de autos y la bibliografía médica y los testimonios de la causa, la quejosa peticiona la intervención del Cuerpo Médico Forense para que se expida sobre el caso. Finalmente, se impugna las sumas conferidas por el juez en concepto de daño moral, afirmando la apelante que en su determinación no se han valorado las circunstancias concretas que rodean el asunto, careciendo pues la decisión de la debida fundamentación.


Antes que todo advertiré que, en mi análisis de los agravios de la demandada, he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de su doctrina interpretativa. En efecto, los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi-Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T. I, pág. 825; Fenocchieto-Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T. 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611).


II. Encuadre jurídico de la cuestión


Comenzaré por precisar que en la especie se demanda a la Obra Social B. A. por una imputada deficiente atención médica brindada a la damnificada de estos obrados por la "P. B.", perteneciente a aquélla. De ahí que, en el presente caso, la cuestión deba ventilarse en el ámbito de la responsabilidad contractual; concretamente, que la sustentación se halla en el contrato que existe entre los integrantes del cuerpo médico y la demandada, contrato que consistirá en una estipulación a favor de tercero (art. 504 del Cód. Civil); vale decir, a favor de la paciente de autos que ha requerido los servicios de la "P. B.". En consecuencia, los actores tendrán una acción directa contra la emplazada en razón del contrato de asistencia pasado entre ésta y el citado equipo médico.


Cabrá acotar que en todo caso, como la accionada se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de la obligación asumida, aquélla habrá de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes; y ello debido a la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesará que el mencionado cumplimiento se efectivice por el propio deudor o -en su defecto- por un tercero al cual se acuda para que en el supuesto la institución lleve a cabo sus fines. En resumidas cuentas, ha de resultar equivalente el comportamiento del obligado o de alguno de sus sustitutos, en atención a que la actuación de cualquiera de estos últimos se la ha de considerar como si proviniese del mismo deudor.


Ahora bien, en estos actuados el daño acontecido se atribuye al desempeño de los galenos; y de aquí se sigue entonces que -por aplicación de los principios generales- será indispensable que en la causa se tenga por acreditada la culpa médica como elemento determinante de los perjuicios ya que, recién una vez revelada la mentada culpa, surgirá la responsabilidad de la demandada al quedar patente la violación del deber de seguridad que le incumbe, según lo que luego se verá. Para decirlo en otras palabras, para que surja la responsabilidad de la aquí encartada, primero es necesario certificar que los profesionales han obrado con culpa, lo que significa decir pues que el responder de aquella emplazada necesariamente va a estar subordinado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los médicos que tuvieron a su cargo la atención de la damnificada.


Desde luego que el encuadre jurídico precedente está en correlación con la labor interpretativa efectuada por la doctrina y jurisprudencia predominantes (ver Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 539, Nº 1431 quáter, novena edición, ed. Abeledo Perrot, y del mismo autor, "Responsabilidad de las Clínicas por mala práxis de su cuerpo médico", ED, 150-115; Bueres, Alberto J., "Responsabilidad Civil de los médicos", p. 304, ed. Hammurabi, 3 edición, 2006; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. II, p. 458 y sigtes., ed. La Ley, 2005; Calvo Costa, Carlos A., "Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial", p. 57 y sigtes., ed. Hammurabi, 2007; esta Sala, con primer voto del suscripto, "Oubiña, J. C. c/ Soc. Italiana de Beneficencia en Bs. As. y ots. s/ ds. y ps.", del 27/2/2008; "Cáceres Norma Ester c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios", del 31/8/2007, y "Simone de Del Moral c/ Granja, M. A. y ot. s/ ds. y ps.", del 18/3/2008; SCBA, del 4/8/1992, in re "B.G.D. c/ Asociación Médica Lomas de Zamora", ED, 150-116; CNCiv., Sala K, del 4/7/2003, en autos "Avila de Morselli, Celia H. c/ Hospital Alemán y otros", elDial-AE2027; CNCiv., Sala F, del 13/3/2003, in re "V. De R., M. y otro c. S.T., C. y otros", elDial-AA1655; CNCiv., Sala D, del 30/9/98, en autos "Abaca, Alicia c/ Castillo, Lorenzo", elDial-AADE; CNCiv., Sala C, del 8/2/2007, en autos "González Roberto O. c/ Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia y otros", JA, 2007-III, 11/7/2007, Fascículo 2, p. 71; entre muchos otros pronunciamientos).


III. Criterios para el análisis de la culpa médica


Así las cosas, y por tratarse como ya se anticipó de indagar si en la especie tuvo lugar la culpa médica, corresponde advertir que ésta se evaluará conforme a los parámetros de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil. Si bien la culpa se apreciará en concreto, en tanto que se analiza el accionar del obligado en función de los hechos acontecidos y demás circunstancias, de todas formas podría sostenerse que nuestro sistema en materia de culpa es mixto en buena medida, dado que se confronta la actuación concreta del agente con un tipo abstracto; en el caso, cómo hubieran desempeñado su labor médicos prudentes. Vale decir que, para juzgar la diligencia o negligencia en un comportamiento, la comparación se realiza con un modelo que, por supuesto, no existe en la realidad y debe ser imaginado (ver Trigo Represas, Félix Alberto, "Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales", LL, 1981-D-133).


De lo expuesto se desprende, en consecuencia, que la obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios, y no de resultado, en atención a que el galeno no es un garante de la salud del paciente. Por otra parte, la ley 17.132 prohíbe a los profesionales "anunciar o prometer la curación" y "anunciar o prometer la conservación de la salud" (art. 20, incisos 1º y 2º).


Sin perjuicio de lo descripto, es necesario puntualizar que la diligencia y pericia que se exigirá a los médicos presentará ribetes especiales. Es que si bien hace ya más de un cuarto de siglo fue precisado que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que siempre existe un álea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todos modos que -cuando está en juego la vida o la salud de las personas- hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional (ver CNCiv., Sala E, 19-12-1977, LL, 1979-C-20, voto del Dr. Néstor D. Cichero).


Dado que la diligencia de los médicos se aprecia con un criterio severo, se advertirá que no existirá en esta materia exclusión de las "culpas pequeñas". Ello es así porque -como se dijo- al intervenir valores tan trascendentes, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una singular gravedad; susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional (ver Cám. Fed., Civ. y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A-612, 36.757, S).


Con el precedente enfoque, en definitiva, lo que habrá que determinar es si los médicos que atendieron a la Sra. H. han extremado todas las previsiones y cautelas para evitar el lamentable resultado acaecido; y en esa dirección se encaminará mi estudio. Al respecto, parece indudable que una labor fundamental del juzgador en procesos como el presente es meritar las experticias practicadas en autos ya que éstas devienen relevantes cuando se discute la responsabilidad del médico. Sin embargo, debe repararse que las conclusiones de los expertos se han de evaluar según las reglas de la sana crítica (art. 477 del ritual) y la libre convicción del juez, habida cuenta que las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos (ver esta Sala, in re "Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María", expte. libre Nº 255.011, del 5/4/1999).


IV. El desempeño médico en el caso


A la luz de los antecedentes obrantes en la causa, el 27 de mayo de 2003 la occisa E. H. se presentó en la Guardia de la "P. B." refiriendo "dolor abdominal difuso a predominio de fosa ilíaca derecha", de tipo continuo. Tras su internación, el diagnóstico es de "plastrón apendicular", indicándosele tratamiento con antibióticos. El 5-6-2003 es dada de Alta de internación, continuando con su tratamiento domiciliario, con las mismas indicaciones de antibióticoterapia. El día 25-6-2003 la paciente es asistida nuevamente por Guardia por continuar con dolor y tumoración en fosa ilíaca derecha. Se dispone nuevamente su internación, y el 26-6-2003 se decide practicarle una intervención quirúrgica de Laparotomía exploradora, con diagnóstico pre-operatorio de Tumor de íleo perforado. El 4-7-2003, y atento que su estado se agravaba, ingresa a Terapia Intensiva, y al día siguiente se le realiza otra exploración quirúrgica abdominal, diagnosticándose peritonitis. Su evolución es tórpida, con desmejoramiento continuo, y el 25-8-2003 -ya en estado muy grave- es canalizada, hasta que, finalmente, se produce su fallecimiento el 30-8-2003 (ver fs. 113 vta./115 vta.).


Conforme surge de la experticia practicada en autos, en la especie se estuvo ante un Síndrome de Abdomen Agudo (que después se orientó a la Apendicitis Aguda). Al respecto, informa el experto Dr. B. que con frecuencia esa dolencia requiere de "tratamiento quirúrgico urgente", ya que "puede poner en peligro la vida del paciente de no establecerse un diagnóstico precoz"; aclarando el perito que la determinación de éste "puede ser muy difícil" (ver fs. 116). Agrega la experticia que "cuando los datos clínicos y de exámenes complementarios no permiten un diagnóstico de alta probabilidad, la actitud recomendable es la laparatomía exploradora", y que ello es lo indicado "si estamos ante un abdomen agudo quirúrgico" (ver fs. 119). Se especifica además en el dictamen que "la apendicitis aguda se puede confundir con cualquier proceso patológico que curse con dolor abdominal agudo", por lo que "en casos dudosos es mejor intervenir ... que esperar que el cuadro evolucione hacia una de las formas de apendicitis complicada" (ver fs. 120 vta.).


En sus conclusiones confiesa el experto la "convicción ética y objetiva" de "no haber tratado nunca un síndrome apendicular agudo solamente con tratamiento médico"; aclarando "que está bien indicado el comienzo del tratamiento médico con analgésicos y antibióticos, pero en el pre-operatorio de horas a un día, hasta ir a quirófano para el tratamiento definitivo, la resección del apéndice". Es que "se debe tener contadas y específicas contra-indicaciones médicas-quirúrgicas que justifiquen el actuar conservador, que conllevan grandes riesgos de demorar hasta fatalmente el cuadro apendicular" (ver fs. 121). "Siempre se debe ir hacia una vía quirúrgica definitiva y radical", estimando pues desacertado "recurrir a la vía quirúrgica habiendo pasado un mes"; y que "todo lo ocurrido ... es consecuencia lógica e inexorable del grave cuadro apendicular agudo"; de manera "que no está claro ni fundada su alta (de la enferma) el día 05 de junio; pese a lo informado por el laboratorio y la lenta evolución no favorable de la paciente" (ver fs. 121 vta.).


Las quejas de la demandada, reiterando sus impugnaciones de fs. 134/136, se dirigen -como ya lo vimos- a postular que medió una confusión en los distintos diagnósticos que tuvo la paciente; insistiendo que el diagnóstico de la Sra. H., en su primer consulta el 27-5-2003, era de "plastrón apendicular no abscedado"; por lo que entiende entonces que son erróneas las conclusiones del perito. Sobre el punto, me parecen acertadas las reflexiones del Dr. B. cuando responde a las impugnaciones de la demandada. En este sentido, afirma que el "plastrón apendicular" (que tanto invoca la quejosa como que era el diagnóstico primitivo) es "secundario a un proceso inflamatorio, por lo general infeccioso bacteriano del apéndice". Y que "no es frecuente el inicio del proceso con un plastrón apendicular aislado, siempre existe una fisiopatología previa o prodrómica de inflamación apendicular, aunque pase desapercibida o disimulada con otros síntomas clínicos"; por lo que insiste el experto en la necesidad del "tratamiento definitivo quirúrgico, aunque más no sea explorador" (ver fs. 140 vta., punto IV). En resumidas cuentas, descarta el perito la "confusión" que le atribuye la encartada, y ratifica el informe de fs. 112/122.


Corrobora lo que se acaba de exponer lo que el experto señala en el dictamen cuando especifica que el caso de autos "no reviste la menor duda diagnóstica desde su primera consulta, teniendo la semiología y el laboratorio confirmado un síndrome de Abdomen Agudo infeccioso con origen apendicular. Que no obra en la historia clínica diagnósticos diferenciales planteados ni tampoco la impresión diagnóstica presuntiva" (ver fs. 121 vta.). Por otro lado, es importante destacar las respuestas del Dr. B. a las preguntas 6 y 21 formuladas por la parte demandada. En la primera se requiere se indique si el tratamiento indicado "en el cuadro de plastrón apendicular no abscedado consiste en internación y antibióticos, no requiriendo cirugía inmediata" (ver fs. 58 vta.), a lo cual la respuesta del perito es "No. Remito a mis considerandos ut supra". A su vez, al responder a la pregunta 21, en relación a si se requería cirugía de urgencia, es terminante el perito al precisar "Sí, afirmativo. Fue de urgencia desde su primer ingreso al nosocomio" (ver fs. 122 vta.).


De acuerdo a lo descripto se certifica que, contrariamente a lo afirmado por la quejosa, no ha existido en la causa confusión de diagnóstico alguno, pues el perito de autos ha sido suficientemente claro en este punto. En todo caso, lo que se percibe es una discrepancia de la demandada con las conclusiones a las que arribó el experto. Sobre el tema, es verdad que se ha sostenido que la judicatura no debe intervenir cuando se está en el ámbito de la discrecionalidad médica y de la libre elección de la técnica que cabe al profesional. Sin embargo, es fundamental advertir que esa discrecionalidad debe ser tolerada cuando se respete el principio de beneficencia (ver esta Sala, del 22/6/2007, en autos "Cantarella c/ Simonovich y otros s/ ds. y ps.", Expte. libre Nº 458.689; y "Simone de Del Moral, Emilia Rosa y ots. c/Granja, Miguel Angel y ot. s/ ds. y ps.", del 18/3/2008, Expte. Libre Nº 488.465; CNCiv., Sala F, del 23/9/2004, "Amato, Elenora c/ Guerrieri, Claudio Juan s/ Daños y Perjuicios", Expte. libre Nº 393.530; íd., Sala M, del 21/12/2004, en autos "De Moura, Ana María y ots. c/ García Morato, Eduardo y ots." (Expte. nº 71.882/00); Fumarola, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil médica", Colección " Responsabilidad Civil", vol. 18, p. 99, ed. Hammurabi).


Precisamente, por no haber sido respetado el mentado principio de beneficencia, es que no puede sostenerse la estrategia médica que -en el presente juicio- se ha seguido en relación a la damnificada; en particular por el notorio perjuicio que sufrió ésta con la demora de un mes en ser sometida a la intervención quirúrgica que -conforme al dictamen- tenía que haberse practicado de urgencia. Por otra parte, claro está que las varias opciones que se le presentan al galeno -a los fines de determinar el tratamiento del paciente- tienen que ser admitidas en tanto todas ellas sean científicamente recomendables; situación que no se presenta en la causa a tenor de la experticia de fs. 112/122.


Estimo inaudibles las quejas de la demandada en relación a que el juez hizo prevalecer la opinión del perito de autos, y a que no se tuvo en cuenta las impugnaciones que se impetraron contra el dictamen. Es que en materia de procesos de daños y perjuicios la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos "Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.", expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; ídem, "Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps", expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91). La función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que -fundando debidamente el informe- tiene mayor peso y envergadura que los dichos de eventuales testigos; máxime cuando -como en el caso- dichos testigos están afectados por las generales de la ley. Por otro lado, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre las conclusiones del experto, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que el dictamen es irrazonable. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que la prueba pericial es la más adecuada, pues ella es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho, de aplicación a ellas de los principios científicos inherentes a la especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos al dictamen (CNCiv., Sala "D", en autos "Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios", expte. libre nº 25.403/93 del 27/12/96) (cfr. mi anterior voto in re "Chomsky c/ Palavecino s/ds. y ps.", del 15/12/2005).


En cuanto a la impugnación de la emplazada de fs. 134/136 -que luego se reitera en los agravios de fs. 222/228- diría que estamos ante una presentación que de ningún modo disminuye el valor probatorio de la experticia de fs. 112/122; en particular teniendo en cuenta el responde del experto de fs. 140/141. Ello es así dado que no es dable admitir cualquier clase de impugnación, sino sólo aquella que se funde objetivamente en la incompetencia de los expertos, en errores o en el uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos en los que pudiese haber incurrido. La impugnación, entonces, debe constituir una "contraexperticia"; de lo que se sigue que tiene que contener también como el propio dictamen una adecuada explicación de esos principios científicos o técnicos, y no una mera alegación de pareceres subjetivos o simples generalizaciones, sin sustento en otros elementos de juicio ciertos y serios arrimados al proceso. Es por eso que cuando -tal como acontece en esta causa- la experticia aparece debidamente fundada y no se le oponen otros elementos serios y de peso convictivo, la sana crítica aconseje que deben aceptarse las conclusiones del idóneo (cfr. mi voto in re "Argentieri c/ Trenes de Buenos Aires y ot.", del 21/3/2006, ED del 11/4/2007, p. 4 y ss., nº 11.735; íd., Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil" V-514 y sus citas).


Repárese, en fin, que la impugnación de fs. 134/136 ni siquiera aparece avalada con la firma de un consultor técnico, no obstante que éste se ofreció a fs. 59 vta., Nº 5). De manera que pretender que un profesional del derecho cuestione seriamente y con éxito lo que concluye un idóneo en medicina, se presenta en verdad como una aspiración exótica; al menos cuando estamos ante dictámenes -como el de autos- donde se brinda una explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas, sustentada debidamente en principios científicos (art. 472 del ritual).


Por lo expuesto, tengo por probado en las presentes actuaciones el obrar poco diligente de los médicos que atendieron a la Sra. E. H.


V. La responsabilidad de la demandada


Al tenerse entonces por acreditada la culpa de los médicos que actuaron en la órbita de la "P. B.", parece lógico que se imponga la responsabilidad a la emplazada en tanto es titular de ese nosocomio. Es que en relación a los hospitales, sanatorios y clínicas, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre ellos una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda. Vale decir, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del Código Civil). En otras palabras, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si la clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad", suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 468, Nº 1431 quáter, 5ª edición, Buenos Aires, 1987; CNCiv., Sala A, del 2/6/2004, LL del 10/11/2004; Bueres, Alberto "Responsabilidad civil de los médicos", p. 383/384, Buenos Aires, 1992; CNCiv., Sala G, del 25/6/1981, en autos "Abalo, Omar Ulises c/ Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor", Expte. libre nº 269.599).


Adviértase que para decretar la responsabilidad de la demandada ni siquiera es necesario acudir a sostener que la obligación que pesa sobre los hospitales y clínicas es de resultado (ver, en tal sentido, CNCiv., Sala E, del 25/11/1980, LL, 1981-D-133; CNCiv., Sala C, del 9/2/1984, LL, 1985-C-638, s. 36.846; CNCiv., Sala C, del 5/9/2000, in re "Parisi, Roberto J. v. Girado, Juan M.", voto del Dr. Alterini, JA, 2001-II-571; CNCiv., Sala M, del 5/6/2001, en autos "González de Toloza, Perla c/ Armada Argentina", Lexis Nexis n 1/70005627-1; etcétera). Aunque nos ubiquemos en el ámbito de las obligaciones de medios, se verá que es exigible al ente asistencial una prestación diligente, idónea y técnicamente irreprochable (ver Trigo Represas, Félix, "Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales", LL, 1981-D-133).


Ahora bien, más allá de las obligaciones de medios o de resultado, parecería que -a mérito de la ya señalada obligación de seguridad- se opera una inversión de la carga probatoria y, de esta manera, acontecido el daño concreto la accionada sólo podrá liberarse de responsabilidad acreditando que de parte de su equipo médico no hubo culpa (si se sostiene que es obligación de medios), o bien probando la culpa de la víctima, de un tercero por quien no se debe responder o el casus genérico si, por el contrario, se afirma que es obligación de resultado.


Claro está que en estos actuados la referida labor probatoria no fue cumplida por la demandada. Con acierto se ha dicho que la exigencia impuesta en general al acreedor de acreditar la culpa del deudor puede tornarse excesiva en los supuestos en que media la obligación tácita de seguridad de los establecimientos médico-asistenciales, pues las características de esta obligación accesoria lleva a considerar que quien la asumió debe soportar la carga probatoria de su cumplimiento. Es evidente, entonces, que la prueba no puede ser impuesta totalmente al paciente por la situación de inferioridad en que comúnmente se encuentra y con el objeto de no instalarlo en un verdadero estado de indefensión. Todo indica que es la entidad hospitalaria o clínica la que está en mejores condiciones de aportar elementos de juicio demostrativos de que su personal médico ha cumplido diligentemente con las exigencias que la medicina impone. Sin embargo, como antes lo destaqué, este cometido no ha sido cumplido por la accionada, la que omitió producir prueba eficaz que certifique el referido actuar diligente que autorice a no responsabilizarla por la obligación tácita de seguridad que había asumido (Ver CNCiv., Sala E, 25-11-1980, LL, 1981-D-133). Por el contrario, las pruebas de la causa certifican positivamente el obrar culposo de los médicos que atendieron a la occisa.


En conclusión, he de proponer al Acuerdo que se desestimen los agravios de la Obra Social B. A., obrantes a fs. 222/228, mediante los cuales pretende exonerarse de la responsabilidad que le endilgó el juez de primera instancia.


VI. La indemnización por daño moral


Con relación al daño moral, anticipo desde ya que el agravio de la encartada ha de correr la misma suerte; pues las circunstancias de autos me persuaden que no hay motivo para reducir las cantidades dispuestas por el judicante.


En efecto, es sabido que el daño moral comporta -tal como lo he sostenido en anteriores oportunidades (ver mis votos in re "Villareal c/ Valtorta y ots. s/ds. y ps.", del 29/12/2005 y "Simone de Del Moral, Emilia Rosa y ots. c/Granja, Miguel Angel y ot. s/ ds. y ps.", del 18/3/2008)- una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, encontrándose fuera de discusión que constituye una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender. En definitiva, es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, etc. que el injusto provocó en los demandantes (ver Cammarota, Antonio, "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102).


Es claro que en casos como el de marras este daño se presume por la propia verificación del ilícito (prueba in re ipsa); y así fue sostenido por numerosos pronunciamientos, en particular por la Corte Federal (ver CSJN, en autos "Gómez Orue de Gaete c/ Prov. de Bs. As.", del 9/12/1993, LL, 1994-C-546). No obstante ello, a los fines del justiprecio del rubro en análisis, y a pesar que el juzgador no puede decir cuánto afectó a la víctima el hecho, resultaría posible algún tipo de estimación atendiendo a la magnitud del dolor que el ilícito provocaría en el común de las personas. En este sentido, no sólo cabe tener en cuenta las condiciones personales de los accionantes -las que se revelan con las constancias de autos- sino también considerar los padecimientos de esta índole que razonablemente pudieron haber sufrido como un emergente de los hechos imputables a la demandada.


En el caso concreto de autos, no es difícil imaginar el profundo dolor que ha significado la pérdida de una compañera, durante largos y dilatados años, como asimismo lo que representó para una hija perder a su madre. En este sentido, es verdad que la negligente actuación médica ha significado para los actores una pérdida -quizá, presuntamente, por más de dos décadas- al verse privados de compartir con la damnificada una vida en común durante un extenso período de tiempo (ver la demanda, a fs. 15). Por lo demás, ningún argumento atendible brinda la quejosa para proceder a la reducción de la condena. El rechazo del agravio es, pues, ineludible.


VII. Conclusión


A mérito de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de agravio. Costas de la Alzada a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.).


Los Dres. Sansó y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.


Buenos Aires, Mayo 5 de 2008.


Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirme la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de agravio. Costas de la Alzada a la demandada vencida. Notifíquese y devuélvase. - Mauricio L. Mizrahi. - Gerónimo Sansó. - Claudio Ramos Feijóo.



IUSnews 2008