Libertad de Prensa. Programa periodístico televisivo. Publicación de notas que afectan legítimos intereses privados. Responsabilidad de la prensa.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K
B., L. v. América TV S.A.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 22 de marzo de 2006
El Dr. Ameal dijo:
Contra la sentencia definitiva de fs. 417/421, que haciendo lugar a la demanda deducida contra América TV S.A., condenó a ésta, a pagar a la Sra. L. B., la cantidad de $ 45.000 en concepto de daño moral, con más intereses y costas, apelan las partes, quienes vierten sus quejas: la actora, en la memoria de fs. 432/433 y la accionada, en el escrito de fs. 447/454, cuyo traslado fuera contestado a fs. 456/460 y fs. 461/466.
El litigio se promueve a raíz de la emisión del programa televisivo "Periodistas" emitido por el canal de televisión América el día 14/4/2002, en el que se hizo referencia a lo que denominaron "contrabando hormiga de divisas al exterior". Aduce la actora, que a dicho efecto, se recurrió a cámaras ocultas que registran en video, escenas promovidas y ejecutadas por una persona de la producción del programa que también ocultó su identidad y propósito de la conversación.
Relata así, que el 10/4/2002 se dirigía a la Ciudad de Colonia R.O. del Uruguay a realizar un trámite bancario que consistía en retirar dinero del Banco de la República Oriental del Uruguay, que le fuera remitido desde Francia con el objeto de ingresarlo al país, ya que requería el dinero para practicarle una operación quirúrgica a su hija. En dicha ocasión, se acercaron unos jóvenes que aparentaban ser novios, preguntándole si sabía abrir una cuenta bancaria en Uruguay y cuál era el costo, respondiendo que era realmente simple, bastando sólo la presentación del documento de identidad, prosiguiendo en ese tema la conversación durante varios minutos.
El domingo siguiente, los periodistas Marcelo Zlotogwiazda, Adrián Paenza y Ernesto Tenenbaum se dedicaron a comentar y emitir "documentación" filmada acerca de los argentinos que contrabandeaban dinero al Uruguay, bastando tomar el "Buquebús" y saltar el corralito, reproduciendo la conversación aparentemente inocua que había tenido a bordo del barco, incluyéndose la entrevista en un contexto en el que se quería demostrar cómo se cometía un delito de acción pública. Mientras se reproducían las entrevistas, con cuestionable gracia, aparecía un dibujo animado en la parte inferior de la pantalla de una interminable fila de hormiguitas que transportaban como carga, billetes de dólares. Reclama el daño moral que ello ha provocado poniendo en juego el prestigio académico y científico ganado a través de los años.
La demandada aduce en el responde, que el programa denominado "Periodistas", emitido los domingos en el horario de 22 a 23 hs., puede calificarse como netamente periodístico y contiene una temática de interés general con una orientación a los sucesos políticos, económicos y sociales. Los temas que se abordan durante la emisión del programa han sido previamente investigados y son tratados de manera seria y objetiva. En el caso, se efectuó un informe sobre la apertura de cuentas en bancos y entidades financieras de la República Oriental del Uruguay, operación efectuada por miles de argentinos como alternativa para resguardar su dinero frente a la alarmante situación que ha estado viviendo nuestro país desde diciembre de 2001. Agrega, que la actora no fue objeto de calumnia alguna, pues en ningún momento del programa se imputó a persona determinada la comisión de ningún delito, sino que se comentó de manera genérica una situación de público conocimiento y se mostraron algunos testimonios sobre la apertura de cuentas en el Uruguay. El informe ha sido objetivo y todos los hechos alegados han sido debidamente acreditados, solicitando el rechazo de la demanda con costas.
El juez de la instancia previa, con fundamento en los sólidos argumentos que desarrolla en el pronunciamiento recurrido, y en que la difusión del programa televisivo de las características del de autos, debió sin duda, conmover profundamente a la actora y menoscabado su imagen tanto en lo personal, profesional como en el plano académico en el que se desempeña, hace lugar al daño moral solicitado, por la suma de $ 45.000.
Contra dicha decisión se alzan las partes. La demandada sostiene, que en ningún momento se imputó a la actora un delito de acción pública; que en el segmento en que aquélla brinda su testimonio, no aparece en la pantalla una digitalización de hormigas transportando billetes; siendo además, que ello tuvo por finalidad ilustrar la supuesta fuga de divisas que tenía lugar en aquella época, pero de ninguna manera se intentó ilustrar que la actora estuviese cometiendo una actividad ilícita. Su nombre no es mencionado en ninguna parte de la entrevista y sus declaraciones no sufrieron edición alguna, no existiendo relación de causalidad relevante entre el daño y la conducta de su parte, y tampoco un factor de atribución de responsabilidad subjetiva que se le pueda atribuir. Ambas partes se quejan asimismo, respecto del monto otorgado en concepto de daño moral.
Las quejas esgrimidas en torno a la responsabilidad de la demandada no habrán de prosperar.
La libertad de expresión garantizada por los arts. 14 y 32 CN. abarca las diversas formas en que la misma se traduce, comprende el derecho de dar y recibir información, y tal objeto ha sido expresamente señalado en el art. 13 inc. 1 CADH. -Pacto de San José de Costa Rica-
(ratificada por nuestro país por ley 23054), que al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, declara como comprensiva de aquélla: "la libertad de buscar, recibir, y difundir información de ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección" concepción que había sido consagrada en el art. 19 DUDH. de 1948.
La libertad de expresión es entonces el complemento indispensable de la libertad de pensamiento.
Y si bien el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa es un pilar fundamental para el ejercicio pleno de la democracia que la Constitución Nacional ampara de manera específica y concreta considerándolo no sólo como un derecho subjetivo de toda persona física o jurídica sino también como un verdadero "derecho constitución" y piedra angular de las instituciones republicanas, no lo es menos que, como tantas veces lo ha interpretado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos, la libertad de prensa no puede ser considerada de manera tan amplia que justifique abusar del honor o de la reputación de las personas, y que por ello cuando la prensa escrita, oral, o televisiva es el instrumento escogido para cometer abusos lindantes con los delitos penales o civiles de calumnia y/o injurias contra personas determinadas, el Código Penal y Civil se alzan como un bastión infranqueable para frenar los avasallamientos que puedan cometerse por intermedio de aquellos órganos (conf. Fallos 119:231; 155:57; 167:212; 269:195; 270:269, 270:289; 293:560; Corte Sup., "Ponzatti de Balbín v. Editorial Atlántida", del 11/12/1984 de la C. Nac. Crim. y Corr. sala 1ª, "Iglesias Rouco"). Ha de considerarse que si los medios de información deben justamente cumplir con su misión específica -esto es informar-, esa suerte de derecho-deber se halla amparado por garantías individuales también custodiadas constitucionalmente y entre éstas la integridad y el honor de las personas.
Aunado a la libertad de expresión se encuentra el derecho a la intimidad. Su fundamento se halla institucionalmente consagrado en el art. 19 CN. Asimismo, en el art. 11 inc. 2 CADH. -Pacto de San José de Costa Rica- que reza "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni ataques legales, a su honra o reputación", e inc. 3 "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas injerencias o ataques".
El art. 1071 bis consagra legislativamente, el derecho subjetivo a la intimidad y fue incorporado al Código Civil por la ley 21173. Los autores destacan la dificultad de resumir en un solo concepto, la amplitud de situaciones que el derecho comprende. Díaz Molina lo define diciendo que "es el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, y de sus empresas, sean llevados al comentario público o con fines comerciales, cuando no exista un legítimo interés por parte del Estado o de la sociedad" (Díaz Molina, "El Derecho a la vida privada", LL 126-985).
El Dr. Cifuentes ha dicho por su parte, que es "el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos" (Cifuentes Santos, "El derecho a la intimidad", ED 57-832).
Enseña asimismo, que el cuerpo, la libertad, el honor, la intimidad, la imagen, el secreto, el nombre, etc. son enunciaciones que de por sí inspiran un profundo respeto; pues no hay cuestiones de más clara esencia no sólo para el individuo en cuanto tal, sino también integrado en sociedad. Negar los derechos personalísimos sería desconocer la dignidad humana (Cifuentes, Santos, "Los derechos personalísimos", p. 82 y ss.). Para González Sepúlveda es el derecho que permite al individuo desarrollar su propia vida, con el grado mínimo de interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las autoridades públicas y otros individuos, estén o no investidos de autoridad (González Sepúlveda, Jaime, "El derecho a la intimidad privada", p. 9).
El ámbito de la autonomía individual tutelado está constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares y la situación económica, creencias religiosas, la salud mental y física y en suma las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro potencial o real para la intimidad.
Es innegable, que el ejercicio de la llamada "libertad de prensa" no puede amparar o encubrir, el ejercicio abusivo de dicho derecho. El paliativo se encuentra en el art. 1071 bis que describe una cierta especie de abuso del derecho, por lo que se justifica la ubicación que ha dado a la norma el legislador: El art. 1071 supone la existencia de un derecho subjetivo determinado y desampara su ejercicio irregular, el art. 1071 bis contempla el ejercicio de la libertad de los particulares en general y prohíbe que ello pueda menoscabar, en una suerte de abuso de libertad, los derechos de la intimidad ajena.
No puede ampararse entonces, la publicación de informaciones o notas que afectan legítimos intereses privados, concernientes a la integridad espiritual de las personas, sin consentimiento de su titular, ni interés general que justifique la lesión.
La libertad de información puede o debe ejercerse sin lesionar otros intereses personalísimos.
Ante todo, para que el derecho a informar o expresar las ideas legitime el daño a la integridad personal, es menester que el ejercicio de aquel derecho tienda a satisfacer un interés general. Pero ello no basta, ese interés debe ser prevaleciente en el caso particular, ya que también existe interés comunitario en la preservación de los bienes espirituales de la persona (Zabala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños a la persona", t. 2, p. 243).
En orden a los factores de atribución de responsabilidad, cabe señalar, que la responsabilidad de los órganos informativos se emplaza dentro de los principios generales.
Hay quienes admiten factores de atribución diferentes de la culpa.
En tal sentido, destaca Zabala de González en la obra citada, que no cabe crear una categoría subjetiva "autónoma o específica" dentro del derecho resarcitorio, en beneficio de los responsables de los medios masivos de comunicación, y tampoco la aplicación irrestricta del principio del riesgo, para toda hipótesis del daño. Y ello por cuanto en principio, no se postula responsabilidad por el ejercicio correcto de la actividad informativa, o sea con sujeción a las pautas que le confieren legitimidad.
Sigue diciendo, que existe una diferencia entre la actividad informática que versa sobre informaciones strictu sensu, y la actividad informativa donde suele ser inescindible el juicio valorativo. Por tanto, mientras que en la primera impera rigurosamente la exigencia de exactitud, en la actividad informativa a veces sólo puede aspirarse a la veracidad, es decir como tendencia objetiva y razonable hacia la verdad. Ello, contribuye a apuntalar, un factor de atribución objetivo de responsabilidad por riesgo en la actividad informática, mientras que no puede postularse un similar rigor irrestricto en los daños derivados de la actividad informativa.
Señalando además, que "aun en los casos de responsabilidad subjetiva, debe admitirse flexibilidad en la prueba de la culpa, inclusive por vía de presunciones hominis... Ello estrecha la brecha de las eximentes, y aproxima a las mismas consecuencias prácticas inherentes a la tesis sobre responsabilidad objetiva", destacando, "...que no es acertado ni conveniente formular concepciones extremas... que endiosen a la prensa o que la aparten del sistema general..." y que "...para la responsabilidad de los órganos informativos basta que concurra un factor de atribución cualquiera, es decir, cualquiera de los que también responsabilizarían a todo demandado por una ofensa a la dignidad ajena".
Agrega que "...el abuso y el exceso operan como factores suficientes de atribución de responsabilidad, sin necesidad de indagaciones subjetivistas, aunque en la mayoría de los casos la propia índole del acto abusivo o excesivo torna evidente la culpabilidad..." (Zabala de González, "Resarcimiento de daños a la persona" cit., p. 277 y ss.). Criterio éste, que en el caso particular comparto.
En dicha inteligencia, ha dicho la sala A de esta Cámara Civil, en el precedente de fecha 11/9/1996, in re "Menta, Haydée v. Ed. Perfil S.A.": "Si bien la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional encontrándose protegida por el art. 14 CN., igual jerarquía "tiene el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 CN., sin que para ello sea necesario un obrar culposo o doloso de los responsables de la publicación desde que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, que trasciende los factores subjetivos esto es, la intención de dañar".
Otra línea de pensamiento, entiende que el deber de reparar de los medios de comunicación social, debe ser encontrado en los arts. 902, 1109 y 1072 CCiv. y no en forma indiscriminada, en el art. 1113 CCiv. (IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989, Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina).
Por lo demás, la actividad informativa agraviante sólo se justifica si se desenvuelve orientada hacia ciertos fines en conexión con asuntos de interés general prevaleciente. El derecho a la imagen sólo cede ante el interés general, de la sociedad, es decir cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales. Si falta el fin legitimante, la antifuncionalidad del acto basta para que sea resarcible el daño injusto, innecesaria e inmerecidamente producido al tercero afectado por la información.
En ese orden de ideas y bajo la óptica de lo expuesto, no cabe sino concluir que en el caso, el programa televisivo referido a la fuga de divisas al extranjero, que invade la esfera privada de la actora, para ser expuesta ante terceros, sin su consentimiento, afecta la moral, privacidad y el honor de la Sra. B.
Cabe considerar, la insoslayable protección y tutela que merecen estos principios en cuanto se debe defender a la persona contra la imputación deshonrosa, cuando se afecte su decoro mediante actos éticamente degradantes, por medio de publicidad de hechos o difusión de aspectos físicos, morales, profesionales o artísticos que comprometan su integridad y su honor.
En efecto, como lo señala el juez de grado en interpretación y con argumentación jurídica que personalmente comparto, la difusión de la imagen de la actora y de la conversación que ésta había tenido a bordo del barco con las personas que menciona en la demanda, periodistas del programa de la accionada, sin su consentimiento, la han implicado sin un interés legítimo que lo justifique, en una actividad que los propios periodistas conceptualizaron con la expresión, "contrabando hormiga", incluyéndose en la pantalla una imagen de hormiguitas que transportaban billetes.
La temática propuesta por el programa en cuestión, fuga de capitales hacia el exterior; la imagen en la pantalla, de las hormiguitas llevando billetes de la divisa extranjera; las expresiones utilizadas por los propios periodistas luego de referirse a los bancos que podrían haber abierto el corralito y devuelto el dinero a la población, entre ellas: "...hay un grupo de personas que naturalmente más allá de las filtraciones hacen una suerte de no sé si llamarlo contrabando hormiga", y finalizando el programa, luego de pasar las entrevistas, "...veía las hormiguitas, esto que se va a Montevideo es contrabando hormiga, el contrabando en chiquitito, la fuga de capitales de clase media, personas que ustedes veían ahí"; "...y por supuesto y esto está reservado para los que tienen mucha, mucha guita y no crean que se van con la valija... son fugas de capitales que se hacen mucho más sofisticadas que en un Buquebús"; la directa alusión a las entrevistas efectuadas, entre ellas la de la actora, con difusión de su imagen, donde ésta manifiesta que se trasladaba al Uruguay para concurrir a una entidad bancaria, configura como bien sostiene el a quo, un cuadro de situación que para aquélla puede muy bien constituir una ofensa a la reputación, resultando claramente ofensivo a su imagen y a su derecho personalísimo a la intimidad y al honor, aun cuando no se impute en forma directa, con nombre y apellido un delito de acción pública.
Las testimoniales obrantes a fs. 120/124, y los informes de fs. 99, fs. 110, fs. 117, fs. 127/138, fs. 147, fs. 159/165 y fs. 179/186, dan cuenta que la actora es una prestigiosa psiquiatra, con una importante trayectoria profesional y académica, siendo contestes los testigos en el menoscabo espiritual y profesional, que para aquella tuvo el programa de autos. Pretender que la libertad de prensa constituye una causa de justificación de todo tipo de publicaciones, so pretexto del servicio de información pública, significa tanto como otorgarle a aquélla un bill de indemnidad que no puede aceptarse bajo pena de sacrificar otros valores, dignos de tutela legal.
Por las razones expuestas, y las coincidentes del fallo apelado, considero y juzgo que este último debe ser confirmado en cuanto estima violado el derecho a la imagen y honor de la actora, resultando en consecuencia procedente el resarcimiento pretendido en la demanda en concepto de daño moral.
En ese orden, cabe señalar que el daño moral importa, "una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Pizarro, Ramón D., "Daño moral", p. 47).
La indemnización cumple una función resarcitoria, pero ello no es óbice para que en el caso del daño moral, esa función sea satisfactiva para la víctima. Ella, por lo obtenido como reparación del perjuicio experimentado, paliará éste con placeres o ventajas que subsanarán en sus sentimientos o en su espíritu la situación disvaliosa padecida.
Es el efecto natural y ordinario de la ofensa a la intimidad y a la imagen y se produce re ipsa, en tanto surge de los hechos mismos (art. 1078 CCiv.).
Es por ello, que el art. 1071 bis tiene especialmente en vista el perjuicio espiritual, cuando alude a la mortificación de las costumbres o sentimientos del afectado.
Así el daño moral a la intimidad puede consistir en una lesión profunda de las costumbres o sentimientos de la víctima, que exceda la órbita superficial de la mera incomodidad o fastidio. El acto lesivo afecta eventualmente no sólo la sensibilidad, delicadeza y decoro de una persona, sino su misma facultad de autodeterminación y realización espiritual (Zabala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", fs. 153/155).
Para fijar la indemnización se deben tener en cuenta ciertas circunstancias relacionadas con la personalidad del afectado, el ámbito en el que se desenvuelve, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida, el medio empleado, el grado de difusión que adquirió y la incidencia futura que puede acarrear en la vida familiar, de relación en la función o empleo del damnificado (C. Nac. Civ., sala F, causa 040793, "Polino v. Lisica s/daños y perjuicios").
La suma de $ 45.000 concedida en concepto de "daño moral" aparece exigua, de conformidad a las constancias de la causa y a lo manifestado por los testigos con relación a la afectación al honor y a la intimidad de la actora, tanto en el plano personal, profesional como académico, a la luz de los fundamentos expuestos en los párrafos precedentes, por lo que propongo elevarla a la cantidad de $ 60.000.
En consecuencia, si mi voto es compartido, habrá de modificarse la sentencia recurrida, elevándose el quantum otorgado en concepto de daño moral a la cantidad de $ 60.000 y confirmarse en todo lo demás que decide, manda y fuera objeto concreto de agravios. Las costas de alzada se imponen a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota previsto por el art. 68 CPCCN.
El Dr. Degiorgis se adhiere al voto que antecede por razones análogas.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el tribunal decide: modificar la sentencia recurrida, elevándose el quantum otorgado en concepto de daño moral a la cantidad de $ 60.000 y confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera objeto concreto de agravios. Las costas de alzada se imponen a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota previsto por el art. 68 CPCCN.
Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que se encuentra vacante la Vocalía 33 (art. 109 RJN.).- Oscar J. Ameal - Carlos R. Degiorgis. (Sec.: Paola Guisado)
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