no-minimum.com Algunas notas acerca de la mal llamada acción revocatorio concursal, por el Dr. Carlos A. Mariño

Algunas notas acerca de la mal llamada acción revocatoria concursal, por el Dr. Carlos A. Mariño

1. Una primera aproximación al tema.-

Como explicaré más adelante con la llegada de la ley 19.551 se fue precisando el alcance de esta figura, introduciendo el concepto de ineficacia "es decir el acto atacado, es ineficaz para los acreedores verificados", más con los efectos de la declaración de ineficacia solo se beneficia a la masa de acreedores que ha verificado su crédito, frente a los cuales el acto se declara inoponible.

Conjuntamente con Rivera, Roitman y Vítolo, entiendo el concepto que impera en la ley 24.522 respecto de los actos ineficaces es amplio "comprende todo supuesto en que un acto jurídico es privado de efectos, sea total o parcialmente, sea entre las partes que lo han otorgado, sea frente a todos o ciertos terceros, así se incluyen la noción la invalidez (nulidad, anulabilidad), la inexistencia (para quienes consideran que esta es una categoría admitida en el derecho patrimonial), la inoponibilidad, así como la revocación, la resolución y la rescisión", por ello este concepto de ineficacia comprende los actos fraudulentos, simulados o nulos.

En dicha definición podemos apreciar claramente que la revocación es uno de los supuestos mas de la ineficacia que tiene un sentido más amplia, basado principalmente en la necesidad de que cualquier acto del deudor pueda ser declarado inoponible, o sea entiendo que ineficacia sería el género y la revocación una más de las especies, o sea que la ineficacia es comprensiva de la revocación, la inoponibilidad, la rescisión y resolución.

Normalmente se suele hablar de actos suceptibles de ser declarados ineficaces mas con esto se engloba un numero de actos que mediante el oportuno dictado de una sentencia pueden ser resueltos, revocados, reducidos o rescindidos.

Sabemos que la revocación en sentido técnico importa la eliminación total del acto, por ello De Semo sostiene que en lugar de revocación sería preferible hablar de ineficacia de los actos perjudiciales a los acreedores, a propósito de que la acción revocatoria, sea ordinaria, sea concursal, con lo cual vemos que la doctrina italiana ya ha reparado en la falta de precisión de la denominación "revocación", al igual que los juristas locales citados anteriormente.

La revocación en un sentido técnico, importa la eliminación total del acto, dejar sin efecto un acto determinado, la declaración de ineficacia lo declara inoponible a cierto tipo de personas (masa de acreedores) de allí la diferencia y a mi parecer errónea utilización del concepto.

Asimismo se dice revocatoria concursal, cuando por todos es conocido que dicha acción solo procede en caso de quiebra, así lo ha sostenido en forma pacífica nuestra jurisprudencia y entre sus requisitos de procedencia en principio se necesita que se halle constituida la masa de acreedores y que sea interpuesta con posterioridad a la fijación de la fecha de cesación de pagos y delimitación del periodo de sospecha.

Compartiendo el criterio esbozado en el párrafo anterior se ha dicho " la revocatoria concursal –con sus formas de inoponibilidad o ineficacia es una categoría que nace de la quiebra y solo puede actuarse después de decretada la falencia y fijada la fecha de cesación de pagos que permite el establecimiento del período de sospecha".

Ampliando esto en el mismo fallo se ha dicho que los actos del fallido solo serán suceptibles de ser revisados luego de decretada su quiebra ya que en el concurso preventivo no hay período de sospecha, ni hay posibilidad de declarar inoponible a la masa ningún acto del concursado, por ello ni puede hablarse de revocatoria concursal, esta es una institución propia y exclusiva del regimen de la quiebra.

Visto es que la acción revocatoria concursal no es procedente en caso de concurso preventivo de acreedores, creo que no es preciso que se denomine "concursal" cuando procede solo en la quiebra, por ello creo que el nombre correcto para denominar esta acción es "acción de ineficacia falencial", esta sería una denominación adecuada que marcaría el ámbito de aplicación de la acción (procesos de quiebra) y la correcta denominación del acto que se revoca (ineficaz).

2. Antecedentes históricos.-

Esta figura reconoce su origen en el derecho romano siendo allí ejercida por el síndico en beneficio de todos los acreedores, sin distinguir su antigüedad y/o privilegio, donde todo acto que significara disminución del patrimonio del deudor era atacable, con carácter amplio por la acción pauliana, requiriéndose como requisito indispensable para la revocación de actos a título oneroso el conscius fraudis, o sea el ánimo y conocimiento del fraude.

En la legislación Argentina primeramente se reconoció al síndico la facultad de reunir a los acreedores a fin de que estos decidan, acerca de la viabilidad de iniciar la acción, se votaba por mayoría de capital, no quedando exceptuados de dicha votación los acreedores que tengan algún interés en la cuestión, los cuales votaban normalmente, o sea que en muchos casos se daba la particularidad que para promover la acción en muchos casos se necesitaba la conformidad del que quizás podría llegar a ser el demandado, esto fue muy criticado por la doctrina que no toleraba la dependencia que sufría el síndico para enervar acciones de esta naturaleza.

Similar criterio fue adoptado por la ley 4.156 en cuanto a la dependencia del síndico, afirmando el predominio de los acreedores en el proceso concursal, la ley 11.719 tampoco avanzó significativamente sobre la cuestión, ya que aquí el síndico para promover alguna acción debía contar con la previa autorización de la comisión de vigilancia o la Asamblea de acreedores, y al efecto debían ser convocados a una asamblea especial, la gran burocracia de este proceso traía aparejado el generalizado desinterés de los acreedores, además los acreedores que habían autorizado la promoción de la acción eran responsables si la demanda era rechazada.

Un cambio en la materia fue introducido por la ley 11.719 que en su art. 110 enumera los actos absolutamente nulos, en los cuales su declaración procederá cuando se cumplan los extremos mencionados en dicho artículo, siempre y cuando el acto haya ocurrido en el periodo de cesación de pagos, independientemente de que el tercero tenga o no conocimiento del estado de cesación de pagos.

El art. 111 que menciona los actos susceptibles de ser anulados, establece como requisito primordial el conocimiento del contratante del estado de cesación de pagos del deudor que para la época según dice García Caffaro este requisito era unánimemente aceptado en las sentencias del fuero,

Una delimitación muy clara de los alcances de estos 2 artículos fue dada por el Supremo tribunal de la Provincia de Santa Fe el cual ha dicho "la ley de quiebras crea una presunción "juris et de iure" de fraude y de perjuicios para la masa respecto de todos los actos anormales comprendidos en su art.110 y ejecutados por el fallido desde la fecha de la efectiva cesación de pagos hasta la declaración de la quiebra. Para los actos comprendidos en su art.111, la ley establece una presunción "iuris tantum" de fraude y daño, que desde luego, puede ser destruida por prueba en contrario", esta distinción fue mantenida por las sucesivas legislaciones, a la vez que siempre se ha hecho hincapié en el conocimiento que el tercero tenga de la cesación de pagos del fallido.

Vale aclarar que la legislación argentina en este punto sigue al sistema Italiano donde la retracción se halla determinada a una fecha límite a partir de la declaración de quiebra, difiriendo de otros sistemas donde no hay límite temporal para la determinación de la fecha de cesación de pagos (sistema francés) o donde no se establece un periodo fijo, sino que este varia según la naturaleza del acto (sistema anglosajón).

3. Consideraciones Generales

Con la declaración de ineficacia se busca recomponer el patrimonio del fallido, mediante la inoponibilidad de los actos que han causado su disminución, el principio de la igualdad que debe imperar entre los acreedores, siendo el patrimonio del fallido su prenda común, la cual la ley protege con sumo recelo.

"La acción revocatoria concursal tiene solo por objeto efectivizar el desapoderamiento, reintegrando al patrimonio los bienes salidos de él durante el período de sospecha" este es el fin de la acción definido en términos claros y precisos, vale aclarar que periodo de sospecha es aquel comprendido entre la fecha de inicio del estado de cesación de pagos y la sentencia de quiebra.

La fijación del período de sospecha es de vital importancia para la procedencia de esta acción pues solo los actos comprendidos dentro de este periodo son suceptibles de ser declarados ineficaces; respecto la fijación de este período se ha dicho "si la quiebra de la deudora fue decretada a raíz del incumplimiento de las cláusulas del concordato homologado, la fecha de la efectiva cesación de pagos de la hoy fallida debe retrotraerse a la de su presentación en convocatoria, en que se produjo según lo manifestado por ella el estado de impotencia patrimonial que diera origen a su pedido".

Habrá que apreciar además que mediante la acción de revocatoria se ataca un acto jurídico, no la inscripción de este (que hace oponible a terceros el acto), así el caso de una compraventa realizada fuera del periodo de sospecha, pero que su inscripción aconteció dentro de este periodo, no es suceptible de ser declarada inoponible a la masa, por cuanto "el negocio en sí es lo único que puede ser declarado oponible o inoponible a la masas, pues del acto de resignación no puede predicarse ni una cosa ni la otra".

El fundamento de esta acción es "la indisponibilidad del patrimonio para el deudor después fallido ya desde una época anterior al decreto de quiebra y a partir del momento que se fija como de inicio del estado de cesación de pagos", por ello debe actuarse en forma muy rápida para lograr que la sentencia que se dicte no sea de cumplimiento ilusorio, ya que de transferir el cocontratante los bienes a un tercero de buena fe o de insolventarse este, durante el transcurso de la acción, no se podría cumplir la sentencia, por ello el síndico esta habilitado a solicitar las medidas cautelares del caso.

Respecto de la traba de medidas cautelares, ello es avalado por pacífica jurisprudencia que sostiene "Dado que en la exposición de motivos de la ley 19551 se declara que la eficacia de la revocatoria concursal aparece asegurada por las medidas precautorias que puedan tomarse; cabe concluir que el Juez, ante el requerimiento del síndico, puede ordenar, como medida preventiva y sin necesidad de caución, aquella medida cautelar que estime pertinente, sin necesidad de que se den en grado máximo los requisitos genéricos exigibles para la procedencia de las medidas precautorias".

4. Distinción entre inefacia y nulidad.-

La ley 19.551 ha introducido en la legislación argentina el concepto de ineficacia de los actos jurídicos, Así Ripert Considera que "la nulidad de los actos del periodo sospechoso es de la misma naturaleza que la de los actos del fallido desapoderado. En ambos casos se trata de una inoponibilidad de actos a la masa".

Tal como ha sostenido Bergel, quien más claramente estableció la diferencia entre la acción revocatoria y la de fraude fue Bastián diciendo que "la nulidad produce la desaparición completa del acto de la vida jurídica, vale decir, produce efectos erga omnes; en cambio la inoponibilidad lo deja subsistente en la medida en que ello es posible y se preocupa solo de eliminar los efectos que son perjudiciales para la persona en cuyo beneficio ha sido establecida".

La nulidad absoluta importa la existencia de un vicio originario que imposibilita la constitución de un acto, su efecto es erga omnes, los actos ineficaces nacieron validos y producen efectos hasta su declaración de ineficacia, donde deja de producir sus efectos normales.

La nulidad se vincula a una circunstancia intrínseca del acto jurídico, en tanto la inoponibilidad se produce a causa de una circunstancia extrínseca del mismo. Por ello, el acto inoponible es en sí mismo válido, pero en virtud de esa situación, pierde sus efectos normales frente a determinadas personas, en el caso de la quiebra la masa de acreedores.

La doctrina Nacional descarta en principio que la acción revocatoria sea de nulidad, afirma que su contenido es declarar la inoponibilidad del acto fraudulento a los acreedores, en caso de quiebra, en tal sentido no hay actos nulos, sino actos que son ineficaces e inoponibles a los acreedores verificados y declarados admisibles.

Spota distingue entre la nulidad o anulabilidad y la ineficacia diciendo que esta "también se presenta en aquellos supuestos en que, por no advenir la condición a la cual se subordino la suerte del negocio jurídico, este no alcanza a tener consecuencias legales que, en caso contrario hubiera producido".

En síntesis acto o negocio inválido es aquel en el cual falta o se encuentra viciado alguno de sus elementos esenciales o carezca de uno de los presupuestos necesarios para su validez, por ello no tiene idoneidad para producir efectos jurídicos, en cambio en el acto o negocio ineficaz los presupuestos de validez y elementos esenciales están de acuerdo a derecho, mas una circunstancia extrínseca o extraña al negocio impide su eficacia, siendo válido el acto para producir efectos jurídicos, pero estos efectos no serán erga omnes, ya que el mismo es solo ineficaz respecto determinadas personas y plenamente válido entre los suscriptores del acto, ello lo diferencia del acto nulo que es invalido tanto respecto de los otorgantes como de terceros y del anulable cuya invalidez con relación a estos se produce solo desde la sentencia de anulación.

5. Diferencias con la acción pauliana.-

Brevemente enumeraré algunas diferencias entre la acción revocatoria concursal y la pauliana de nuestro código civil, ello a los fines de delimitar en forma mas precisa los alcances de este instituto:

a) Los efectos de la acción de ineficacia o revocatoria concursal alcanzan a todos los acreedores, hayan o no votado la promoción de la acción, en cambio en la acción pauliana los beneficios alcanzan solo a su promotor; ello debido a la universalidad característica esencial de los procesos falenciales.

b) Para el inicio de la acción revocatoria concursal es requisito que el deudor se halle en cesación de pagos y que se halla declarado su quiebra, el dolo o culpa y prueba del daño requerido en el fraude, cede frente a la presunción "iuris tantum" del estado de cesación de pagos.

c) En la revocatoria concursal es el síndico quien ejerce la representación de los acreedores (salvo supuestos especiales) él es quien debe aportar los medios probatorios tendientes a comprobar la veracidad de sus afirmaciones, en cambio la acción de fraude o simulación la ejerce directamente el perjudicado, a él es a quien la ley le confiere legitimación.

d) El síndico tiene una obligación-deber de iniciar este tipo de acciones, con la previa aprobación de los acreedores, pudiendo ser pasible de sanciones en caso de incumplir con su deber legal, en cambio la promoción de la acción pauliana es facultativa, el acreedor puede iniciarla o no.

e) La acción revocatoria concursal excluye a la de fraude en los casos de actos impugnados cometidos por el fallido en una fecha que haya sido anterior al inicio del periodo de sospecha, solo es procedente la acción pauliana en la quiebra en los casos que el acto haya sido cometido con anterioridad al período de sospecha

f) En la acción pauliana es el demandante quien debe probar el perjuicio, sobre él pesa la carga de la prueba en cambio en la acción revocatoria concursal el daño a los acreedores se presume y es el tercer adquirente o demandado quien debe probar que no concurren los efectos que tornen ineficaz al acto, es decir se invierte la carga de la prueba.

H) La acción revocatoria concursal tiene una naturaleza comercial, la pauliana y la de simulación tienen naturaleza civil.

6. Acerca del conocimiento del estado de cesación de pagos

Sabido es que la ley impone como requisito "sine qua non" para la procedencia de esta acción el conocimiento por parte del tercero del estado de cesación de pagos en el que se encontraba el fallido, más ese conocimiento debe ser efectivo y real, no un posible o deber tener conocimiento, por cuanto para declarar la ineficacia de un acto jurídico, se debe tener plena y absoluta certeza de su inoponibilidad, aquí la jurisprudencia ha extendido los alcances de la norma hasta llegar a probar este conocimiento del estado de cesación de pagos mediante presunciones, que no eran del todo concordantes, precisas, graves y convincentes.

Es necesario destacar lo dificultoso que resulta en numerosas ocasiones probar el conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor de manera fehaciente, a la vez que es muy importante el ánimo de defraudar a la masa que tenga el fallido, el cual muchas veces el tercero desconoce, además debe merituarse que cuando una persona sale al mercado bancario en busca de un crédito, es indudablemente ante su necesidad de solucionar algún problema financiero o con el fin de encarar un nuevo emprendimiento, la jurisprudencia considera que ley le impone al banquero, prestamista o contratante la obligación de analizar la totalidad del estado patrimonial de su cocontratante, y la certeza de vislumbrar un estado de cesación de pagos, lo cual también es muy dificultoso, así de hacer valer este principio en su mayor amplitud, la actividad financiera se vería seriamente afectada.

La Cámara Comercial en un fallo muy polémico y desde mi punto de vista desacertado, ha dicho "que no es indispensable el conocimiento directo del estado de cesación de pagos, bastando la existencia de elementos indiciarios, siempre que den sustento a pretensiones graves, precisas y concordantes sobre el conocimiento de insolvencia del tercero",

Desde ya, no me parece atinado este concepto por la amplitud de los actos que pueden ser alcanzados y por que no repara en el real y efectivo conocimiento que tenga el tercero contratante de la cesación de pagos, que desde mi modesta opinión es el punto central que dirime la procedencia de estas acciones, siguiendo la posición de la Cámara Comercial, se podría llegar a decretar la ineficacia de un acto mediante presunciones, afectando de ese modo a un tercero que quizás haya obrado con cierta negligencia, más este me parece que no es el fin querido por el legislador.

En el mismo fallo también se dijo que "dada la relación cotidiana con el empresario, el banco se halla en situación privilegiada para detectar las primeras manifestaciones de hechos significativos de dificultades de su cliente".

Esta presunción también es muy grave y criticable por cuanto presupone que el banco tiene un conocimiento global de la situación patrimonial y financiera de sus miles de clientes, que como todos sabemos en la realidad no es así, además en el caso de una persona o empresa que opera con varias entidades bancarias en todo el país, bien puede tener problemas financieros en alguna entidad y lugar del país y no en otro.

Aplicando la doctrina sostenida esbozada por la Cámara, también tienen su grado de responsabilidad los empleados del fallido, puesto que tienen contacto cotidiano con él y también deberían conocer de manera directa o indirecta sus avatares económicos, por ello estimo que en este fallo la Cámara ha exagerado en sus apreciaciones, perjudicando de manera notoria a las entidades financieras estableciéndoles una presunción que se torna de muy difícil cumplimiento, pretendiendo "estirar" el alcance de la norma hasta su máxima amplitud, basándose principalmente en el elemento subjetivo, cuando debería ser en el objetivo (conocimiento efectivo y real del estado de cesación de pagos).

En un fallo muy esclarecedor se estableció que "Es una conditio iuris esencial específica para la revocación del acto. El conocimiento personal de la cesación de pagos, en su real y verdadero significado, por parte del tercero constituye, pues, el requisito fundamental de la presunción iuris de fraude".

Además hay un tema que no fue tratado en el mencionado fallo y tiene una importancia fundamental que es la confianza del banquero, sus expectativas acerca de la empresa, y la conveniencia del negocio a realizar, es sabido que el banquero frente a la disyuntiva de socorrer a un cliente con dificultades financieras tiene 2 alternativas, "vulgarmente hablando" ¿tirarle a su cliente una soga o un ancla?, si otorga un crédito depositando sus esperanzas en la futura recuperación de la empresa, corre el riesgo que su garantía sea luego declarada inoponible a la masa de acreedores, perdiendo así su privilegio, en cambio si no le otorga el crédito la empresa en caso de no conseguir activos líquidos rápidamente que permitan superar su situación financiera del corto plazo, corre el riesgo de entrar en cesación de pagos, y encontrarse en la necesidad de recurrir a un proceso concursal o falencial, para atemperar su devarío financiero.

Volviendo al fallo "Selaco", anteriormente citado es de destacar que este ha sido criticado duramente por la doctrina, y con razón por cuanto ha recurrido para su solución a numerosas citas de autores extranjeros y a la transpolación de institutos de otras legislaciones, cuando en realidad es muy peligroso aplicar a nuestro sistema financiero criterios imperantes en otros sistemas que tienen una organización bancaria diferente a la nuestra, como asimismo medios de información patrimonial diferentes, a la vez critican los doctrinarios que se ha hecho un excesivo uso de presunciones, que no eran del todo precisas y concordantes, sobre el mismo punto, a la vez que se exacerbo en el elemento indiciario para tratar de probar el conocimiento de la cesación de pagos, no sabiendo a ciencia cierta si este conocimiento realmente existió o no o si fue negligencia de la entidad bancaria.

Es decir un tercero puede tener conocimiento de dificultades financieras de una empresa, más no puede llegar a imaginar que estas dificultades, pudieren concluir en un proceso falencial, distinto es el caso del tercero que contrata ya sabiendo que la quiebra o concurso del deudor serán inexorable, apreciando su cesación de pagos, es en estos casos donde debe aplicarse la norma con máximo rigor y celeridad.

Generalmente la suerte de estas acciones esta condicionada a la manera en que podamos demostrar el efectivo conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor por parte del tercero, Así se ha dicho "cuando el derecho reprueba que un acto sea efectuado con conocimiento de una situación obstativa, se infiere que el sujeto no esta autorizado para validar el acto merced al artificio de ignorar lo que debe haber sido conocido, hubiera viciado el acto; en tal situación, lo que no se quiso conocer debe ser juzgado equivalente al conocimiento", esta caso es acertado mas debe utilizarse con prudencia, siendo que no cualquier omisión puede ser reputada equivalente al efectivo conocimiento, sino solo aquellas omisiones graves que serán apreciadas por el juez.

El banquero como se ve esta obligado a realizar un análisis general de la situación patrimonial del deudor (lo cual siempre antes de otorgar un crédito, cumpliendo las obligaciones del buen hombre de negocios), más hay ciertos actos que el deudor tranquilamente puede ocultar y que pueden ser considerados indicios para el juez, con lo cual le crea un gran perjuicio, lo esencial a tener en cuenta de la omisión, es que sea de requisitos, que hubieren tornado ineficaz el acto o que hubieren viciado el acto.

Sabido es que la ignorancia del tercero torna improcedente la acción aún cuando se tratare de ignorancia culpable: a pesar de que se alegue que el tercero, sin mayores complicaciones hubiera podido conocer la insolvencia del deudor, este es el criterio que debe imperar para la procedencia de la acción, que a la vez debe ser apreciado con criterio restrictivo, por cuanto no puede desvirtuarse un negocio o acto jurídico, mediante presunciones.

Al concurrir una persona a solicitar un crédito, el banquero realiza una investigación de su situación patrimonial y su conducta financiera, más esta investigación en muchos casos no muestra el real estado de cesación de pagos en que se encuentra el solicitante del crédito, dado que el fenómeno de la cesación de pagos, es de muy dificultoso conocimiento.

Creo que en este punto debe tenerse en cuenta la solvencia económica y ecuanimidad de ciertas entidades financieras que cumplen acabadamente las directivas del B.C.R.A. y las cuales no pueden ser sospechadas de tan turbias maniobras ya que se crearía una desconfianza muy grande en el otorgamiento principalmente de garantías hipotecarias o prendarias, es menester aclarar que muchas personas en crisis procuran mediante estos medios transformar su pasivo de corto plazo en un pasivo de mediano o largo plazo, ya que al haber una garantía hipotecaria de por medio, seguramente los intereses derivados de dicho préstamo serán mucho más favorables.

Distinta es la razón cuando se otorga una garantía hipotecaria cuando ya existe una deuda, que asimismo esta vencida, dicha garantía esta es ineficaz de pleno derecho, con lo cual no habría ingreso de dinero alguno para el presunto fallido.

En un caso paradigmatico que a mi modo de ver ha sido resuelto de manera erronea La Corte de Casación francesa que ha negado validez a la garantía mediante la cual el banquero poniéndose a salvo de cualquier emergencia, dio créditos a un deudor en dificultades, la mayoría de las personas que concurren a un banco a solicitar un crédito se convierten al solicitarlo en deudores de este y si solicita un crédito una de las razones es por que se encuentre en dificultades económicas, mas cuando no se tenga un conocimiento efectivo certero del estado de cesación de pagos del deudor no es suficiente para desvirtuar esta garantia

Así se ha dicho "el tercero debe tener un conocimiento bastante preciso de la impotencia patrimonial del deudor, ya que la ley inferirá de él una complicidad defraudatoria. En consecuencia, no puede bastar para tenerlo por configurado, el conocimiento por la compradora de las dificultades económicas u obligaciones impagas del deudor, si ignora el alcance o magnitud de los débitos y la situación de impotencia patrimonial para hacerles frente".

7. Incorporaciones de la ley 19.551.-

Así las cosas un vuelco sustancial se produjo con el dictado de la ley 19.551, donde se elimino el requisito de conformidad previa de los acreedores para la iniciación del proceso, a la vez que se introduce el concepto de ineficacia.

Se distingue ahora entre 2 tipos de acciones: una de ellas la procedente de pleno derecho que es automática, la cual es procedente siempre y cuando se de uno de los requisitos establecidos en el art.122 y la segunda la que exige previo debate judicial art. 123, donde el acto puede ser declarado ineficaz e inoponible a los acreedores, luego del respectivo proceso

Se incorpora el concepto de ineficacia, dejando de lado el concepto de nulidad o anulabilidad que preveían los anteriores cuerpos legales, esto ha sido recibido con beneplácito por la doctrina así Fargosi considera que el legislador ha incorporado un nuevo instrumento que permite operar con mayor precisión y en consecuencia con mayor eficacia, esto es lo esencial de la noción de ineficacia, cuando delimita mas ampliamente el conjunto de actos a ser declarados revocables, argumentos estos que se compadecen con el real objeto de la acción revocatoria concursal, también la jurisprudencia ha recibido esto con beneplácito "la anacrónica denominación de actos absolutamente nulos y actos anulables que contenía le ley 11.719 ha sido reemplazada por el concepto de ineficacia que refleja más adecuadamente la función del instituto, según la moderna doctrina. Se destaca así la inoponibilidad de los actos de los acreedores sin que importe ello su nulidad y menos aun que esta pueda ser absoluta; todo lo cual produciría efectos distintos y aun ajenos al interés del concurso, extraños a la acción revocatoria concursal y a los fines perseguidos por la ley".

El art. 122 disponía 4 clases de actos que la ley presume ineficaces "juris et de iure", estos incisos mencionan según Bonfanti y Garrone "inc. 1) un no pago, inc. 2) un pago distorsionado por el tiempo, inc. 3) un pago no común y inc. 4) una preferencia violatoria de la par conditio", es de destacar que su declaración se realizará de pleno derecho sin necesidad de tramitación o acción alguna, esta resolución es apelable con lo cual se pueden reparar los errores de una errónea declaración de ineficacia.

En los casos mencionados anteriormente el perjuicio se presume de manera absoluta, por lo que el tercero no podría pretender excluirse a la inoponibilidad de carácter absoluto que se declarará, los extremos para la procedencia de la declaración de ineficacia de un acto deberán ser sumariamente acreditados por el síndico o por quien pretenda la inoponibilidad del acto o en este caso nada impide que el juez de oficio sea quien declare dicha ineficacia, mas esta resolución es apelable solo por el fallido o por quien sea contraparte junto con el fallido de dicho acto.

El art. 123 disponía una presunción "iuris tantum" de fraude y daño, el acto solo será declarado ineficaz, luego de un proceso judicial donde las partes formularan las defensas que estimen necesarias, para la procedencia de su declaración este articulo establece como requisito indispensable de admisibilidad de la acción que "se acredite que el tercero tenga conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor", lo cual como veremos más adelante es muy dificultoso.

Se establece la vía ordinaria para la tramitación de la acción, a la vez que se dispone que sea ejercida por él sindico, sin el requisito de previa autorización por parte de los acreedores, lo cual acelera de manera notable el procedimiento, este punto era considerado indispensable para ciertos doctrinarios a fin de hacer efectiva las medidas conducentes a la recomposición del activo.

Algunos han llegado a sostener que la supresión de los controles del síndico en numerosas ocasiones se prestaba a abuso puesto que la ley ha dejado al libre albedrío del funcionario concursal la iniciación de juicios por responsabilidad, en caso de impetrar acciones notoriamente improcedentes este igualmente se aseguraría su honorario, pero vale la pena aclarar que el sindico, tiene la obligación legal de promover este tipo de acciones ya que "tiene asignadas entre las funciones que le son propias la misión de reconstruir el patrimonio del deudor. Esta función es una carga que pesa sobre el funcionario y constituye parte esencial de la labor que debe ejecutar en el proceso de quiebra". Por ello cuando el sindico inicia esta clase de acciones no lo hace para hacerse de un honorario a cargo de la masa o en beneficio o detrimento de los acreedores, sino que lo hace para cumplir una obligación impuesta por la ley.

La ley preveía "iure et de iure" que los acreedores han otorgado la conformidad al sindico para incoar este tipo de acciones, ya que se presume que estos desean recomponer el activo del fallido, algunos autores sostienen que el fraude presupone perjuicio y que el perjudicado debe explícitamente reclamar su reparación y esta decisión es propia, demás esta decir que no comparto esta postura por cuanto también el síndico se ve perjudicado personalmente, por el cobro sus honorarios.

Además de ello es necesario destacar que dicho funcionario es parte en el proceso, de allí que esta presunción de la ley 19.551 es válida, por ello si el acreedor y el síndico demuestran desinterés en promover la acción procederá su prescripción, más si el sindico sabe de la existencia de un acto fraudulento y no lo denuncia a los acreedores tiene algún tipo de responsabilidad?, creo que sí y que una función muy importante es la de interrumpir el plazo de prescripción y anoticiar a los acreedores sobre cualquier acto suceptible de ser revocado del que tuviere conocimiento en cualquier instancia del proceso.

8. La Ley 24.522: Los acreedores toman la decisión.-

Con la llegada de la ley 24.522 nuevamente cambia sustancialmente el sistema, como principal modificación se agrega como requisito esencial para la viabilidad de la presente acción la conformidad previa y expresa de los acreedores, quitándole al síndico la posibilidad de iniciar estas acciones, por lo tanto se retrotrae el espíritu de la ley a la vigente en el año 1904, tornándose cada vez mas difícil sortear los obstáculos impuestos por la ley, por cuanto al decir de MAFFIA "se redujo el elenco de actos suceptibles de ser invalidados, se agrego el requisito del perjuicio directo a los acreedores, se elimino la legitimación del sindico para impetrar las acciones y se desalentó a los acreedores para que articulen el juicio en subsidio del funcionario concursal, prohibiéndoles el beneficio de litigar sin gastos.

La ley con esto ha introducido un requisito de legitimación sustancial y activa indispensable e insustituible para la procedencia de la acción, donde el sindico solo estará autorizado a su interposición cuando obtenga la aprobación y autorización expresa de la mayoría de los acreedores verificados y declarados admisibles.

El fundamento de ser de dicha aprobación radica en que muchos síndicos inician acciones totalmente improcedentes, con lo cual las costas se le impondran a la masa, por ello con carácter previo a la iniciación de un juicio que genere costas a cargo de la masa se debe requerir su aprobación, mas este es un argumento sumamente debil, por cuanto si se sospechaba de la ecuanimidad de los síndicos para la iniciación de estas acciones, la solución ante acciones manifiestamente improcedentes y que causen desmedro al patrimonio de la masa esta en la misma ley que prevé figuras como la remoción y sanciones, para funcionarios que no han cumplido adecuadamente su función.

Respecto de la autorización de los acreedores se ha dicho que "la ley 24.522, 174, -que remite al 119- no establece el procedimiento para obtener la referida autorización por tanto no cabe exigir el cumplimiento de recaudos rigurosos que la ley no prevé, esta no dice que las firmas deban estar autenticadas, ni impone la observancia de alguna modalidad que garantice la deliberación previa o la efectiva participación de todos los acreedores en la votación", con lo que vemos que el criterio para obtener dicha autorización es sumamente flexible.

El fundamento de esta autorización que debe prestar la mayoría de los acreedores verificados y declarados admisibles –introducido por el art.119 de la ley 24.522- es que sean estos los que evalúen la pertinencia de una acción enderezada a satisfacer sus pretensiones de cobro que en el caso de no prosperar conllevara la imposición de costas a la quiebra.

En el caso de la acción del art. 120 de ley 24.522 se refiere, a la promovida por los acreedores, de allí que carece de fundamento la exigencia de previa autorización ya que aquí actúan los acreedores en nombre propio y a su exclusivo riesgo, en caso de prosperar la acción la ley les otorga un beneficio.

Un tema que se plantea en caso que el síndico continúe la acción pauliana incoada previamente por uno o varios acreedores, la ley nada dice respecto de la necesidad de previa autorización que dispone el art.119, algunos autores sostienen "el ejercicio o continuación de la acción por el síndico están sometidos al requisito de la autorización del artículo 119, pues promedian las mismas razones", tal criterio ha sido sostenido también por la jurisprudencia "lo dispuesto para la acción revocatoria concursal parece lógicamente aplicable a la acción revocatoria ordinaria", con lo cual creo que en este punto no caben dudas que el síndico debe solicitar la autorización de los acreedores para continuar el procedimiento, en caso de no conseguirla, ello habilita al acreedor solicitante, a continuar la acción a su exclusivo costo.

Muy interesante es la opinión del Dr. Alberti en el fallo "Aluter S.A. c/ De la Canal Pablo y otro, citado anteriormente", donde sostiene que "el constituir la habilitación por los acreedores un requisito de la pretensión de revocación de un acto fundada en reglas de Código Civil, no resulta derivable mediante analogía de una disposición concursal referida a otra acción (la de revocatoria concursal). La analogía no habilita para exigir requisitos de las pretensiones que no emerjan de la ley: la magistratura judicial no esta habilitada para privar a un justiciable de la facultad de demandar sin base en ley concretamente referida a esa situación litigiosa, por que procediendo de tal modo la magistratura crea un deber del accionante sin ley que lo exiga".

Comparto este criterio esbozado por el Dr. Alberti, por cuanto si el legislador ha establecido la continuación de una acción originalmente regida por normas del código civil, ha de estarse a los principios y requisitos establecidos al momento de iniciarse esta acción, principios estos encontrados en dicho cuerpo legal y no en la ley de quiebras, de donde dice que se continuara el procedimiento mas el mismo será una acción pauliana, no una acción de revocatoria concursal, además principios de celeridad y economía procesal ameritan la viabilidad de esta solución por cuanto evitan interrumpir el tramite del proceso por una mera incidencia (conformidad de los acreedores), sobretodo cuando ello no fue establecido, legislado ni preveído por la ley de quiebras, este situación fue zanjada por el anterproyecto de reformas 89/97, donde se estipula que para la prosecución de la acción se debe requerir la conformidad de los acreedores, obligatoriamente.

9. El Anteproyecto de reformas 89/97.-

El anteproyecto de reformas 89/97, realiza unos aportes interesantes a fin de producir una sustancial mejora del sistema, más no me parece inapropiado seguir manteniendo el requisito de previa conformidad de los acreedores, como presupuesto indispensable para la viabilidad de la acción, cuando es sabido lo engorroso y dificultoso que resulta en la practica la obtención de dicha manifestación, a la vez que menciona que la acción tramita por vía ordinaria , salvo que por acuerdo de partes se opte hacerlo por incidente, con lo cual arrastra un viejo estigma de las anteriores leyes, a que se refiere cuando dice partes "al fallido, el sindico y los acreedores" o a quienes de ellos, dada la naturaleza de la cuestión a debatir es obvio que la vía incidental es la mas adecuada para tratar cuestiones que exceden el marco del proceso falencial.

Fue muy adecuado el agregado del último parrafo del art. 119 donde se establece que para las acciones de simulación y fraude se mantiene el mismo sistema que para la acción de ineficacia, con lo cual se pone luz en un punto que dio lugar a pronunciamientos encontrados, los cuales fueron expuestos en los parrafos finales del punto anterior.

Empero lo más criticable del anteproyecto de reformas es que la accion se puede iniciar mediando la conformidad previa y expresa de acreedores titulares del 30% del pasivo quirografario verificado o declarado admisible, con lo cual se pisotea el principio de las mayorías, que la misma ley instituye como un pilar de la legislación concursal, contra ello justificadamente se ha alzado la doctrina sosteniendo que "favorece a acuerdos espureos entre el fallido y acreedores verdaderos o bien constituye un incentivo mas para la colocación de falsos acreedores dentro del pasivo falencial", ademas creo que el problema de la inoperancia de la acción no puede ser resuelto con la simple ecuación aritmética de reducir el porcentaje de conformidades necesarias para su procedencia.

Ademas el requisito de que la conformidad sea previa, maniata al síndico, por cuanto anticipadamente a la promoción de la acción lo obligan tratar de conseguir estas conformidades, lo cual en el caso de grandes quiebras es sumamente complicado y trabajoso, siendo esto un factor más para disminuir el uso de esta acción.

Se debe reparar en el hecho que los acreedores, para dar su conformidad, querran una información acabada acerca de las pruebas que se poseen para impetrar la acción y las posibilidades de éxito, dichos elementos en muchos casos, no se tienen al iniciar la acción, sino que iran surgiendo de la tramitacion del expediente y la prueba que se produzca.

Estimo además se sigue maniatando al juez que se convierte en un mero espectador de las disputas entre el sindico y los acreedores remisos a otorgar su conformidad, sin argumentos suficientes, estiamdando que en caso de duda sobre la procedencia o improcedencia de la acción debe ser el juez, previa opinión fundada del síndico y del o los acreedores remisos, quien establecerá la viabilidad para la apertura del proceso, y en su caso siempre por auto fundado, negara la posibilidad de recurrir a esta accion, cuando su procedencia fuere manifiestamente inverosímil, ello en resguardo de los intereses de la masa, quedando libre la vía del art.120 para el acreedor que lo desee.

Si desde antaño algo han cuidado y protegido las legislaciones de concursos y quiebras es la figura sindical, confiriéndole los poderes y potestades para que ejerza una virtual conducción técnica del proceso, (además de ser parte en el proceso principal y en todos sus incidentes) por ello es que estimo debe ser el síndico quien impetre esta clase de acciones, SIN EL REQUISITO DE CONFORMIDAD PREVIA POR PARTE DE LOS ACREEDORES, estos se podrán oponer y sobre estas oposiciones el juez resolverá, pero en todos los casos la conformidad para iniciar este tipo de acciones se presume aceptada, tal el criterio de la ley 19.551, que creo adecuado a fin de agilizar los medios para promover estas acciones.

Esta opinión es coincidente con la de Renzo Provinciali que nos dice "el organismo concursal tiene el dominio de la acción revocatoria la cual es ejercida por medio del curador (autorizado por el juez delegado), como órgano de la quiebra (con exclusión de los órganos individuales, por todo el periodo en que la quiebra continua abierta), como expresión y síntesis de la totalidad de los mismos y de su común interés, además del interés publico que da lugar a la sistematización concursal del desarreglo económico"

10. Conclusiones

Tal cual lo he expresado un signo que caracteriza esta acción es lo dificultoso e intrincado que resulta, reunir la totalidad de los requisitos necesarios para su procedencia (principalmente la conformidad de los acreedores), una solución a ello es (como lo establecía la ley 19.551) conferirle la potestad al síndico para iniciar esta clase de acciones y peticionar las medidas cautelares que estime necesarias, otorgándole a los acreedores el derecho a oponerse a la iniciación de esta acción, dicha oposición (a fin de evitar acuerdos defraudatorios) deberá ser realizada en forma fundada.

Ademas también al juez se le debe conferir la facultad de pronunciarse sobre la viabilidad o formular su rechazo a la promoción de esta acción, a fin de que no se convierta en un mero espectador en caso de demandas que él estime son manifiestamente improcedentes, y en caso de interponerse generarían un posible perjuicio a la masa.

Respecto a su denominación, debería encuadrarse tal como he explicitado en el punto 1, bajo el nombre de "acción de ineficacia falencial" que reflejaría de mejor manera el ámbito de aplicación de este instituto y los alcances de la sentencia que recaiga en el proceso (decretar la inoponibilidad del acto a la masa).

Nuestros tribunales deberán merituar con especial atención el tema del efectivo conocimiento de la cesación de pagos, que deberá ser efectivo, cierto y real (no acreditable cuando solo mediaren medios indiciarios o presunciones), se debe demostrar fehacientemente y acabadamente que el cocontratante tenía al momento de realizar el acto, una conocimiento real de la cesación de pagos, tal como lo exprese anteriormente cualquier desaveniencia económica no puede considerarse "cesación de pagos", el fundamento de esta petición radica en la seguridad que debe otorgarse al mercado financiero, en lo que hace al otorgamiento de créditos y garantías especiales.

 

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