LA BUENA FE EN EL DERECHO, por el Dr. Fabián Díaz Robledo para IUSNEWS
Sumarios: Acepciones terminológicas. Diccionario de la Real Academia Española. El Derecho Romano y la buena fe. A) La relación entre la clientela. B) Los contratos internacionales. Principios generales del Derecho. Buena fe como principio jurídico. La buena fe en los contratos.Responsabilidad precontractual. La buena fe en los contratos en nuestro derecho. La buena fe en el derecho europeo. Principios del derecho europeo de los contratos. La buena fe en los contratos entre sociedades, una de ellas con posición dominante y la otra no. Abuso de la posición dominante. Comportamientos típicos de abuso de posición dominante. Pretendida igualdad entre sociedades. El acuerdo no debe haberse tenido en forma abusiva. Conclusión. Bibliografía.
En primer lugar hacemos una exposición de los diferentes conceptos que da el diccionario de la Real academia española sobre ambos términos "buena" y "fe".Diccionario de la Real Academia Española
Del lat. bona, bienes.
f. ant. Hacienda o bienes, herencia.
Del lat. bonus.
1. adj. Que tiene bondad en su género.
2. [adj.]Útil y a propósito para alguna cosa.
3. [adj.]Gustoso, apetecible, agradable, divertido.
4. [adj.]grande, que excede a lo común. BUENA calentura, BUENA cuchillada.
5. [adj.]sano.
6. [adj.]Dícese, por lo común irónicamente, de la persona simple, bonachona o chocante. Ú. m. c. s. El BUENO de Fulano.
7. [adj.]No deteriorado y que puede servir. Este vestido todavía está BUENO.
8. [adj.]Bastante, suficiente.
9. [adj.]V. ángel, dolo, hombre, sueldo bueno.
10. [adj.]V. hierba, noche buena.
11. [adj.]V. buena fe, figura, firma, moneda, moza, muerte, noche, obra, pasta, pieza, presa, pro, sociedad, ventura.
12. [adj.]V. buenas letras.
13. [adj.]V. maravedí de los buenos.
14. [adj.]fig. V. buena mano, paga.
15. [adj.]fig. y fam. V. buena planta, tijera.
fe1.
Del lat. fides.
1. f. Rel. La primera de las tres virtudes teologales: luz y conocimiento sobrenatural con que sin ver se cree lo que Dios dice y la Iglesia propone.
2. [f.]Conjunto de creencias de alguien, de un grupo o de una multitud de personas.
5. [f.]Confianza, buen concepto que se tiene de una persona o cosa. Tener FE en el médico.
6. [f.]Creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pública.
7. [f.]Palabra que se da o promesa que se hace a uno con cierta solemnidad o publicidad.
8. [f.]Seguridad, aseveración de que una cosa es cierta. El escribano da FE.
9. [f.]Documento que certifica la verdad de una cosa. FE de soltería, FE de bautismo.
10. [f.]fidelidad, lealtad. Guardar la FE conyugal.
católica.
Pública.
1. Autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario.
púnica.
1. fig. mala fe.
buena fe.
1. Rectitud, honradez.
2. Der. Convicción en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho legítimo.
mala fe.
1. Doblez, alevosía.
2. Der. Malicia o temeridad con que se hace una cosa o se posee o detenta algún bien.
a buena fe.
.
1. exprs. p. us. que se usan para asegurar una cosa.
a fe mía.
1. loc. adv. p. us. con que se asegura una cosa.
2a la buena fe.
1. loc. adv. Con ingenuidad y sencillez; sin dolo o malicia.
a la fe.
2. [fr.]Asegurar una cosa que se ha visto.
de buena fe.
Asimismo podemos decir que Fe es la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pública; la palabra que se da o promesa que se hace a otro con cierta solemnidad o publicidad; la fidelidad en el cumplimiento de las promesas; la seguridad y confianza que uno tiene de conseguir la cosa deseada o prometida.
Por otra parte dar fe (seguridad, aseveración de que una cosa es cierta) es certificar los escribanos, por escrito, de alguna cosa que ha pasado entre ellos. Buena fe no es más que la opinión o creencia en que uno está, de que posee legítimamente alguna cosa. Mala fe es la convicción íntima en que uno se halla de que no posee legítimamente alguna cosa, por haberla tomado sin derecho o adquirido de persona que no podía enajenarla. También se llama buena fe, en sentido general, el modo sincero y justo con que uno procede en sus contratos, sin tratar de engañar a la persona con quien los celebra. Mala fe se entiende el procedimiento en que falta la sinceridad y Reina la malicia.
EL DERECHO ROMANO Y LA BUENA FE
En el Derecho Romano el concepto de buena fe (bona fides) se utilizó de modo conexo con el desarrollo del comercio internacional.
El termino fides se encuentra en el derecho romano y se podría decir que es el sinónimo del termino actual de la buena fe. La fides se encontraba entonces en tres sectores
A) las relaciones con la clientela
B) en los negocios contractuales
C) y por último en la protección posesoria
A) La relación entre la clientela : Este concepto se desarrolló de dos maneras. La primera entre los romanos y la segunda entre Roma y los demás pueblos. En la primera de estas dos tenemos El pater familia quien mantenía diversas personas que constituían su clientela de modo de engendrar deberes y derechos. Ello hacía, que los que, estaban dentro del clan o del grupo del pater familia realizaban sus actividades con la confianza obediencia necesaria y recibían a cambio seguridad y protección del pater. Para la segundo caso entre Roma y los otros Pueblos o Estados. Se configuraba cuando un pueblo no quería convatir con los Romanos ya que perderían la guerra en forma indefectible se recurría a la figura de Fides . A lo ya dicho podemos agregar lo siguiente Bona fides"
2
Locución latina que significa "buena fe".
En el derecho romano este concepto revestía particular importancia, llegando a constituir un principio rector en los negocios jurídicos. Quien obraba de buena fe, es decir, con rectitud, honradez, lealtad, fidelidad, gozaba de toda la protección que pudiera brindarle el ordenamiento jurídico.
El principio Fides era examinado con referencia a cada negocio jurídico en particular; así por ejemplo, en materia de obligaciones y contratos significaba la ausencia de dolo o fraude con respecto a la persona con quien se contraria el vínculo o se celebraba el contrato; en lo que se refiere a los derechos reales, significaba en lo que concierne a la persona de quien se recibía la cosa, que ella podía transferir el dominio de la misma por el hecho de ser o creer ser su legítima propietaria.
B) Los contratos internacionales: En los contratos internacionales acordados entre las partes era fe publica con y en respeto a lo libremente pactado. Roma por otro lado prometía el cuidado de otras ciudades con el fin de proteger los negocios privados.
En ese orden de cosas, la Fides era el desarrollo de la fidelidad estricta de la palabra dada es decir pacta sunt servanda en el cual no se admitía incertidumbre en el contenido de la obligación y por otro lado la fidelidad de lo substancial, que se subordina a la apreciación del contenido de equidad de buena fe.
Por otra parte tenemos la buena fe que es una de las más importantes puntos de vista o formas de aplicarla se trata de la bonae fidei iudicium esta consistía en un procedimiento aparente, el juez o el pretor al que la parte le presentaba su requerimiento enunciando una formula especial actiones in ius conceptae en la cual no podía demostrar una intentio basada en la lex sino más bien la fundaba en la FIDES ordenando entonces el pretor que lo juzga una sentencia de acuerdo a la buena fe esta formula especial denominada oportet ex fides bona, que era alegada por bonae fidei iudicia, esto es los que postulaban la actiones in ius conceptae, no tenía una intentio basada en un texto expreso de la ley, más apenas la alegación de la fides bona. Era pues, una "intentio" que recaía sobre una "incertum" careciendo pues de "demostratio" la parte de la formula en la cual se explicaba el asunto y objeto de la demanda.
Principios generales del derecho
1. A) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas animan a la mayoría de las legislaciones nacionales. Tales son la autoridad de la cosa juzgada, la reparación del daño causado, la no aplicación de pena sin ley, el tribunal constituido antes del hecho del proceso, la nulidad de los actos jurídicos por vicio del consentimiento, el cumplimiento de buena fe de las obligaciones, el repudio del enriquecimiento sin causa, etcétera.
A falta de norma jurídica positiva, el intérprete ha de acudir, para resolver el caso, a las fuentes reales del derecho, o como también se designa a los principios generales del derecho o principios de justicia.
B) se discute la significación de la locución " principios generales del derecho".
i) para una primera tendencia, en la que se destacan los nombres de Coviello, de Ruggiero y Groppali, en Italia, y Busso, en Argentina, son los principios fundamentales de la legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lógicos de la norma legislativa.
ii) la otra tendencia, en la que militan del Vecchio en Italia, Stamler en Alemania, Renard en Francia, Castro y bravo, Castan Tobeñas, Pérez González y Alguer en España, son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada. Es decir se trata siempre vivo derecho natural. O sea, el juez formulara entonces un juicio de equidad con arreglo a la norma que resulte insinuada por la propia naturaleza del caso sujeto a su decisión.
C) desde otro punto de vista, respecto de que debe entenderse concretamente por principios generales del derecho, nos encontramos con opiniones muy variadas, pudiendo agrupar estas divergencias en dos sectores:
i) interpretación positivista o histórica:
según ella, son aquellos principios históricamente contingentes que han inspirado u orientado una legislación determinada.
A pesar de las divergencias existentes entre los distintos autores, nos parece que lo más consecuente dentro de esta posición, es referirse a esos principios que orientan todo derecho positivo -puesto que todo régimen jurídico responde a una determinada concepción político-social- estén o no expresamente consagrados en la legislación vigente. En primer caso, si están por ejemplo en la constitución- que suele contener los principios mas generales- la tarea del jurista es más sencilla, puesto que ya los tiene a mano, pero, cuando así no ocurre en relación con el caso planteado, deberá establecerlos.
En la última hipótesis- que es cuando el problema de la integración se plantea mas estrictamente- cabe preguntarse de que manera ha de hacerlo y esta pregunta nos lleva a los métodos de integración.
ii) interpretación filosófica o iusnaturalista:
por el contrario, considera que la expresión " principios generales del derecho", no hace referencia a valores históricamente contingentes, sino a los principios universales y eternos de justicia. Algunos autores, respondiendo a la tradición iusnaturalista, los llaman principios de derecho natural, pero no es ésta una tradición denominada acertada, como tampoco lo es la común de principios generales del derecho; en realidad, debiera llamarselos sencillamente, principios de justicia, etcétera.
Ahora bien, más allá de la denominación que le demos vemos que la buena fe forma parte de los principios jurídicos. Principio jurídico que en este caso que si esta escrito y forma parte de nuestro derecho positivo
2. Buena fe Como principio jurídico
Más allá de la postura en que uno se ubique es claro que la Buena fe en el derecho es un principio jurídico, y como tal es un principio rector.
Principio jurídico de relevante importancia para el derecho que hace referencia al obrar con honradez, veracidad, lealtad, lo que lleva implícita la creencia de que se está actuando conforme a lo que prescribe el ordenamiento jurídico.
Como puede observarse, no reviste el carácter de norma jurídica, sino que actúa como principio rector de todos los actos jurídicos. Para obrar de buena fe, las buenas intenciones y la creencia de que se está actuando correctamente no son suficientes, sino que es menester la realización de una conducta positiva que suponga un esfuerzo para lograr el esclarecimiento y certidumbre de la naturaleza autentica de los hechos y de los actos.
De allí el viejo adagio de raigambre romana, de que nadie puede alegar su propia torpeza.
El principio de la buena fe es de suma importancia en materia de interpretación de la ley, de los contratos, de la posesión, de la prescripción, del matrimonio, etcétera.
En general puede decirse que, de alguna manera, en todas las instituciones jurídicas subyace el principio de la buena fe, de allí el que se refleje en todas las aristas del ordenamiento jurídico.
LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS. Responsabilidad precontractual
La responsabilidad precontractual y la buena fe la trataré someramente ya que mi propósito es tratar el tema de la buena fe en los contratos y no en su faz precontractual. Pero de todas maneras a los efectos del presente trabajo si bien hecha la aclaración que no se agota con las líneas dadas seguidamente, es bueno hacer un pequeño esbozo sobre el punto.
A) si a una propuesta (oferta) contractual no sigue la aceptación, pero no sigue tampoco un rechazo que significa la voluntad de no acceder al negocio, o si el acercamiento de las partes no ocurre mediante una iniciativa que ofrezca los caracteres de verdadera oferta en firme, tiene comienzo una fase preparatoria del contrato, en que cada una de las partes elabora en su propio interés la materia negocial, haciendo y recibiendo propuestas parciales, discutiendo cláusulas, fijando puntos, etcétera...
Estas negociaciones pueden desembocar en el contrato definitivo, pueden dar lugar a acuerdos preliminares y pueden suspenderse o interrumpirse. No comprometen en modo alguno a concluir el contrato.
En cambio, puede afirmarse que las negociaciones descriptas obligan a las partes intervinientes a una conducta recíproca regida por el "principio de buena fe ".
B) el código civil argentino contempla en forma expresa (lo ha incorporado al derecho objetivo) este principio, a partir de la reforma introducida por la ley 17711, en la nueva redacción del artículo 1198: "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión".
C) la inobservancia del deber de comportarse según el principio de buena fe se aprecia en la responsabilidad de naturaleza pre- contractual a que da lugar la culpa in contrayendo: cuando una parte que, por su comportamiento, dio a la otra fundadas razones para confiar en la conclusión del contrato, rompe las negociaciones sin justo motivo.
El trasgresor debe resarcir los daños (interés negativo) que se concretan con certeza en los gastos a que razonablemente se ha inducido a realizar a la parte en miras al contrato y conducción de las negociaciones. Mas complejo es aceptar que el interés negativo cubre también el daño que le sigue a la parte lesionada, por haber perdido la posibilidad de concluir con otros el mismo contrato malogrado. En este supuesto, para inferir un daño, se está manejando una mera suposición: a Posse ad esse non currit illatio (del poder ser al ser, no hay diferencia).
D) casos. Serían situaciones abarcadas por la idea de responsabilidad precontractual:
1) el tiempo de las tratativas preliminares que -cabe señalar- fue abarcado en sus virtualidades generadoras de responsabilidad a partir de las enseñanzas de Faggella; 2) el de la elaboración de la oferta, antes de su emisión efectiva; 3) el de la oferta ya emitida, pero antes de que, mediante la cabal aceptación, se concluya el contrato.
4) ciertos accidentes que pueden suceder a propósito del ensayo o prueba antes de concretarse el convenio; 5) el del contrato viciado de nulidad (responsabilidad in contrayendo conforme a la terminología de Ihering).
LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS
En principio en materia contractual vamos a dar dos modelos de la buena fe en los contratos. El primero el francés y luego el alemán. El primero de ellos es del año 1804 y el segundo el BGB del año 1900.
En el sistema francés el Code en su art. 1134,3 "Los contratos legalmente formados tienen fuerza de ley entre las partes. Ellos no pueden ser revocados sino por consentimiento mutuo o por causas que la ley autoriza. Ellos deben ser ejecutados de buena fe" Para Rosalice Fidalgo Pinheiro la buena fe contractual en el sistema francés es solo una regla moral que no llega a ser constituido como un "instituto jurídico" esto lo justifica por las influencias del derecho natural y del derecho canónico comprendiendo a la buena fe como una regla subjetiva del "fuero intimo" que no alcanza el "fuero externo" éste último regido por el fuero del derecho positivo. En el sistema individualista del sistema francés ante la tensión de los dos institutos, es decir la autonomía de la voluntad y el de la buena fe, este último cedía, ya que se le daba mayor importancia a la autonomía de la voluntad. No se concebía que haya limites a la voluntad manifestada por las partes. Esta manera de ver a la Buena Fe fue sólo una forma de vaciarla de contenido y esto se vio reforzado con la escuela de la Exégesis. Constituyendo un método de interpretación que ligaba para cualquier solución a la ley escrita en forma literal. Así la Buena Fe concebida como un elemento interno en contraposición del dolo en cuanto a que "la ignorancia excusable" echando por tierra las potencialidades de la versión objetiva. Esto además se veía reforzado, ya que no había una independencia propia de los poderes, es decir el Poder Judicial no podía modificar lo que literalmente las partes habían puesto en un contrato, y es más las buena fe entendida por la interpretación del artículo 1134,3 y 1135 del Code era el refuerzo de las obligaciones de convenciones libremente pactadas como una resultante del refuerzo de la autonomía de la voluntad. La escuela de la exégesis constituía un método de interpretación que ligaba toda solución a la ley escrita. Así la buena fe concebida como un elemento interno contrapuesto al dolo en cuanto ignorancia excusable llevando por tierra las potencialidades su versión objetiva, como ya se ha dicho.
Como adelantamos amén del voluntarismo jurídico que dio la metodología de la exégesis contribuyó de un modo decisivo para el vaciamiento del principio de la buena fe obligacional en el espacio francés, los principios de separación de poderes que impedía la intervención judicial en las convenciones libremente pactadas, y por tanto reducía el poder creador de la jurisprudencia.. Dando como consecuencia que el voluntarismo jurídico impediría durante mucho tiempo el desarrollo del principio de la buena fe objetiva.
En el momento en que la escuela de la exégesis cae en desprestigio pasan a prosperar las tentativas de atribuir a la buena fe contractual un efecto útil con un alcance practico que no se reduce a un mero precepto moral, identificado por la ausencia de pecado o de otros institutos jurídicos como fraude o dolo. Todo ello fue provocado por una transferencia cultural de los alemanes hacía los franceses.
En el derecho Alemán a contrario de lo sucedido en el derecho Francés el sistema privado el principio de Buena Fe no partió de dispositivo legal sino más bien surgió de la practica comercial. En una época en que se intensificaban el intercambio comercial en el occidente alemán, los tribunales recorrieron la noción de bona fides en los primeros tiempos del liberalismo. El conjunto de decisiones presentaron como tópico, las referencias explícitas, desenvolviendo la buena fe subjetiva su vertiente objetiva. En los primeros tiempos el art. 242 del Código Alemán no actuó como subsanador y no permitió la flexibilización de la norma legal o la mutabilidad de las situaciones concretas. Por tanto este artículo no propicio el ejercicio de la función creadora por el juez en su primera fase pues no era un dispositivo dentro de un ordenamiento con la finalidad de legitimar la creación jurisprudencial y sobre todo para reducir los rigores de la aplicación del derecho escrito. Solamente luego de la Primera Guerra Mundial tomó cuerpo el desarrollo de la buena fe objetiva resultando en una comprensión absolutamente nueva en las relaciones obligacionales, limitando así extraordinariamente a la autonomía de la voluntad. Dando como resultado posible los institutos de la exceptio doli y rebus sic stantibus y de nuevas figuras esbozadas internamente en la buena fe. Contribuyeron para el desarrollo de la buena fe objetiva los usos modernos y la necesidad de consolidar la jurisprudencia a partir del BGB (Código Civil Alemán). Es el desarrollo del derecho, a base de principios como lo hicieron los pretores del derecho romano. En el BGB también se ocupó de la buena fe subjetiva (guter glaubem) y de la objetiva (treu und glauben).
Encontrando así en la jurisprudencia alemana la estricta separación de poderes. Teniendo como consecuencia que en el derecho francés la buena fe pierde absoluto predominio ante el voluntarismo jurídico en cuanto que en el alemán es al revés, y la buena fe tiene así un valor autónomo disociado de la voluntad. Esto último en las cortes germánicas da como resultado que se deja de lado el voluntarismo jurídico fortaleciendo el objetivismo como consecuencia de la jurisprudencia creadora dando limite a la autonomía de la voluntad.
La buena fe subjetiva es constantemente definida como un estado de ignorancia del sujeto sobre la situación jurídica en la que se encuentra. Es una situación que solo existe en la apariencia más que en un estado de confianza subjetiva haciendo creer al sujeto que es titular de un derecho. Para algunos es una concepción psicológica sobre la situación real en la que está inserto a contra posición de la mala fe. Para otros es un concepto ético en que se exige el estado de ignorancia.
En cambio en la buena fe objetiva según MARTINS-COSTA citado por Rosalice Fidalgo Pinheiro subvierte y transforma el derecho obligacional clásico por ser este un modelo de conducta social arquetipo o estándar jurídico por el cual el individuo debe argüir honestidad lealtad y probidad. Teniendo así como resultado que la buena fe subjetiva es un estado y la buena fe objetiva es un deber. Por ello, también se designa la buena fe lealtad, la buena fe probidad y la buena fe confianza. La buena fe confianza es en la buena fe subjetiva la confianza en sí mismo y la buena fe confianza objetiva es la confianza en el otro.
Dada esta relación de ambos códigos los códigos que fueron redactados en los años de 1800 tuvieron una gran influencia del Código francés en sus artículos 1134,3 y 1135 no teniendo lugar así la buena fe objetiva, pero esto no impidió que más tarde las diferentes doctrinas de los demás países no se hayan volcado a la doctrina de la buena fe objetiva. Como ejemplo tenemos el código de Portugal en su art. 227 para la culpa in contrahendo, los arts. 236 y 239, finalmente en el art. 762 que se remite al art. 437 en que la buena fe se presenta como un principio general con la interpretación finalista y valorativa del derecho.
En nuestro vecino país el Brasil en sus principios como el resto de las corrientes codificadoras han seguido más vivamente al modelo del Código francés pero luego en el nuevo Código Civil se traza los preceptos necesarios para la versión objetiva de la buena fe. Esto lo hace en los arts. 113, 421, 422, en las que se encuentran el desarrollo de sus funciones de interpretación, integración, imposición de deberes en cuanto al limite del ejercicio de las imposiciones jurídicas. En este sentido es delineada su articulación a la función social del contrato, como limite, por tanto, a la autonomía de la voluntad y no solo como una interpretación de la voluntad volitiva de las partes.
Como punto de finalización de este punto en palabras de Díez Picazo "No es aventurado pensar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo ha que esa utilización dinámica del principio de buena fe es una respuesta a las situaciones creadas por la segunda revolución industrial o por las grandes crisis económicas, donde los mismos intereses que antes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certidumbre, demanda ahora soluciones más factibles"
Todo lo ante dicho coincide en gran medida con nuestro orden jurídico. Así lo establece el Dr. Spota en su obra estableciendo en primer lugar que la costumbre tiene un gran peso al momento de valorar la buena fe objetiva y esto lo vemos en el art. 17 del C.C. de nuestro derecho, el que será tratado seguidamente.
LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS EN NUESTRO DERECHO
Como se dijo renglón arriba el Dr. Spota en su obra en el Volumen I estableció ciertos parámetros para el limite de la autonomía de la voluntad. El primero de ellos es el Orden Público, ya sea el orden público jurídico y el orden público económico teniendo como fuente el art. 21 del C.C.. Luego tenemos que debe quedar resguardada la regla moral, y esto, no solo a los fines de los contratantes, sino que también el social, es decir objeto-fin individual y también objeto-fin social. El basamento normativo es el art. 953 del C.C. Además nuestra doctrina hace la respectiva clasificación en la buena fe creencia, la buena fe prudencia, y la buena fe conducta. Teniendo de esta manera en gran medida los dos puntos de vista, es decir la buena fe subjetiva más la buena fe objetiva.
Pero el art. en nuestra legislación es el 1198 del C.C. el que da los lineamientos par la interpretación de los contratos en toda la vida de éste.
El Dr. Cifuentes entiende que el principio rector es la buena fe y para esto lo primero que hay que observar es la intención real de las partes sin atarse al sentido literal de la expresiones empleadas. Con ese fin deben de ponderarse todos los elementos incluso los externos, para permitir así captar el verdadero propósito que ha guiado a las partes para emitir una declaración. Asimismo se debe de observar los hechos posteriores es a los efectos de corroborar cual fue según ese comportamiento el sentido real del acto. Toda esta interpretación se debe de realizar bajo la mirada del art. 218 del C. Com. que tiene el principio de conservación, es decir que ante la duda se debe de concluir por la conservación del acto jurídico, además tiene normas de interpretación y la regla para su aplicación. Por otra parte se puede observar que la costumbre es de suma importancia al momento de la aplicación del principio de la buena fe, así como ha nacido en Alemania primero por la costumbre, bien aquí tenemos el art. 17 del C.C. que tiene un gran peso al momento de valorar el principio que estamos tratando. La costumbre aquí se aplicaría como la buena fe objetiva.
Por otra parte tenemos la regla del favor debitoris del art. 218 inc 7º del Cod. Com. Y esta dice que ante dudas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor o en sentido de su liberación. Como veremos más adelante al tratar el tema de las sociedades que gozan de una posición dominante se aplica para la parte más débil el principio favor debilis es una adaptación moderna del primitivo favor debitoris. Se ha señalado a su vez que el primero ha avanzado en favor del consumidor y finalmente en favor del individuo particular .
Si bien como podemos observar en sus inicios en nuestro país hubo una gran influencia del derecho francés, pero al pasar del tiempo la jurisprudencia y la doctrina ha ido cambiando ubicándose más hacía el lado de la buena fe objetiva. Teniendo así los jueces el poder de corregir el contrato con las reglas anteriormente establecidas.
Así vemos la conversión de los contratos, por defecto de forma, prescripta ad substantiam para un tipo de negocio, si por una parte hace a la declaración inhábil para realizar aquel tipo, no le quita, sin embargo, toda idoneidad para realizar otro tipo de negocio respecto del cual la intención declarada sea tan próxima que permita pensar que las partes la hubiesen querido de haber tenido conocimiento de la nulidad de la declaración en orden al negocio específicamente intentado.
La conversión del negocio jurídico significa, propiamente, utilización de una declaración, incapaz de dar vida al negocio intentado y a sus efectos específicos, para otro negocio diferente y con efectos parcialmente diferentes.
El fundamento remoto de este fenómeno debe buscarse en el principio de oportunidad practica, utile per inutile non vitiatur (lo útil no se vicia por lo inútil).
El fundamento próximo es que el negocio por actuar pueda comprenderse, según buena fe, en la órbita del "interés practico" perseguido por las partes.
La doctrina distingue casos de conversión sustancial (o propia) y conversión formal (o impropia).
La primera, cuando se utiliza un contrato nulo para lograr efectos distintos de los perseguidos por las partes, mediante la transformación en otro contrato.
La segunda, cuando pudiéndose utilizar para determinado contrato formas diversas (Ver G. Instrumento público o privado), las partes eligieron la más rigurosa y esta resulta viciada. Si no obstante los vicios del instrumento público, aparecen cumplidas las formas requeridas por el instrumento privado, el contrato en si no es nulo porque los efectos sustanciales, del mismo se producen en virtud del cumplimiento de las formas menos rigurosas, por las que también podía ser celebrado el negocio.
LA BUENA FE EN EL DERECHO EUROPEO
El presente punto se realizará a base de un trabajo del Dr. Matthias E. Storme profesor de la Catholic University of Leuven.
En primer lugar pone una triple dimensión desde un punto de vista de la semiología. Tal punto de vista de la buena fe fue hecha por la Dra. Marietta Auer en una publicación en European Review of Private Law del añó 2002. Bien, en la primer dimensión es la esencial (substantive) es decir la obligación de los términos, la ética en los contratos, la segunda dimensión es la formal y es la que concierne a la estructura o los estándares imprecisos y finalmente el institucional que compete a la dimensión de la libertad del poder judicial a los efectos de poder modificar un contrato y sus interpretaciones, y dicha adjudicación basado en una norma de interpretación abierta de la buena fe. Visto así las tres dimensiones la controversia es entre la ética individualista de la libertad contractual en oposición a valores altruistas de la sociedad y de responsabilidad; y la controversia entre el peligro de arbitrariedades judiciales y la demanda de mayor equidad y flexibilidad; y por último entre la de legitimar al poder judicial de poder hacer los cambios que sean necesarios en un contrato y por otro lado la de restringir ese poder.
Aquí también, se ve la tensión, en primer lugar, si se le debe de dar prioridad a lo estrictamente escrito salvaguardando los derechos individuales o los deberes comunitarios imponiendo lógicas altruistas.
Diferentes puntos de vistas han sido desarrollados y separadamente han eliminado una para que se preserve la otra. Así, eliminamos la primera de ellas, es decir la dimensión esencial y es remplazada por la obligación de cooperar; eliminando la segunda, es decir la formal, la cual es remplazada por la noción de razonable expectativa; y por último eliminando la tercera (la institucional) es remplazada por el mecanismo de gran poder de equidad dada a los jueces.
Para el autor la tradición de los países latinos es que hay una tendencia para la primer dimensión, es decir la esencial, más propiamente dicho una noción ética, expresando una noción de una norma moral y ésta conceptuada no como una moral individual sino más bien altruista, pero lo ve con una gran inclinación desde un punto de vista subjetivo como lo hacía la doctrina francesa reduciendo a la buena fe a la ausencia de mala fe en un sentido subjetivo. Por otro lado en el Common Law es rechazado el principio de buena fe ya que ellos establecen que todos esos principios están establecidos por los jueces cuando aplican la equidad. Asimismo el derecho Ingles consiste en las adendas o las correcciones del viejo derecho sajón y en el clásico ius honorarium del derecho Romano que consistía en los agregados y correcciones creadoras hechas por el pretor (como vimos ut supra al ver la bonae fidei iudicium ) . De esta manera se nos recuerda que el juez además de sus funciones de administrar justicia tenía una función creadora del derecho o de la ley. La pregunta aquí sería como el juez va a usar ese poder en el nombre de la buena fe en forma razonable, con equidad o cualquier otro principio, incrementando así los cambios y realizando mutaciones en los precedentes por otros precedentes.
Las criticas que se le realizan a la dimensión esencial de la buena fe es que es una norma abierta y muy abierta, pero a esto hay, que decir que, si es cierto que es una norma muy abierta, ya que es un principio, y como tal no se puede precisar demasiado, ya que de otra manera dejaría de ser un principio. Pero imprecisa la norma o no, siendo ésta abierta o no, sigue siendo una norma y eso es lo que hay que tener en cuenta. La solución que ven los europeos en el derecho positivo es que, la aplicación de la buena fe como principio es solo sí, positivamente se confirma la norma abierta (la dimensión esencial) y ésta no es seguida por otra norma firmemente establecida. Una vez más si la norma especifica es firmemente establecida, la buena fe no es necesaria su justificación como norma, ya que esto no significa, que el principio de la buena fe no pueda estar siempre presente y dejar de agotarse dentro de una norma especifica.
Una noción clásica de la buena fe en su dimensión esencial en el derecho contractual es "a classical definitión of good faith in contract law refers to the need to take into account the legitimate of the other party". Es decir la necesidad de ver los intereses legítimos de las partes, y en opinión del autor es la que cubre en verdad la definición de la buena fe en su sentido o dimensión esencial.
Siguiendo al autor, paso seguido analiza la norma de construcción o de desarrollo, versus la norma de comportamiento. Hay un punto en que las dimensiones se confunden unas con otras, ya que lo esencial es la buena fe como principio. En doctrina hay una oposición entre las normas de construcción del derecho y las de las normas del comportamiento. Es decir la buena fe como norma de comportamiento requiere que las partes se actúen de acuerdo a la buena fe y el justo desarrollo del contrato o la buena fe objetiva (fair dealing). Por otro lado la buena fe como norma de construcción del derecho y de interpretación, requiere que el juez interprete el derecho a los efectos de promover el comportamiento esperado de acuerdo a los requerimientos de la buena fe y del justo desarrollo del contrato.
Para contener los valores comunitarios y garantizar la autonomía de las partes la buena fe en la dimensión esencial es frecuentemente restringida ésta última por un número especifico de criterios. El primero de ellos, y que además es el más restrictivo de todos, es la buena fe desde el punto de vista puramente subjetivo, entendido éste como la ausencia de buenas intenciones, de deshonestidad, es decir con el animus nocendi. Pero la buena fe no es usualmente restringida por al ausencia de la mala fe dando lugar también a estándares objetivos, y el primero de ellos es el interés, es decir un legitimo interés.
Asimismo para contener la actividad judicial desde el punto de vista de la construcción de la norma, es decir la buena fe en su dimensión institucional o formal. La distinción entre estas dos funciones (institucional y formal) tiene un solo sentido y ese no es el sentido o dimensión esencial de la buena fe. La precisa diferencia entre estos dos sentidos o dimensiones puede variar pero se puede encontrar comúnmente lo siguiente:
A)Una norma que concretiza a otras normas.
B)Suplementaria o complementaria función básicamente creando adicionales deberes, cargas remedios, etc.
C)Una correctiva función de las cláusulas contractuales o términos contractuales contrarios a la buena fe.
Tanto en Francia como en Bélgica la costumbre es la primaria función de la buena fe en cuanto a la interpretación de los contratos, pero no del derecho, y más específicamente la interpretación de acuerdo a la común intención que las partes tuvieron. Paradójicamente esa función histórica proviene de la interpretación literal del contrato.
Pero la parte más interesante y que ha de cuestionarse, es la parte en que los jueces tiene esa libertad para aplicar la buena fe. Al respecto hay una clara oposición, en el sistema francés. Debido a su ideología se le prohíbe a los jueces crear derecho, normas, pero ocasionalmente les permite juzgar con la regla de la equidad que requiere el caso especifico, pero nunca el juez puede formalmente formular una norma no reconocida por el derecho o la costumbre para justificar, o en lo que se fundo para arribar a una solución del caso. De hacerlo así hubiera transgredido su autoridad como juez. En cambio el Código Civil Suizo obliga al juez a formular normas, llamarla o redactarla como si él fuera legislador, y aplicarla y juzgar de acuerdo a esa norma que él ha creado. De esta manera en Suiza la dimensión de la buena fe prevalece sobre la dimensión institucional que naturalmente usan los franceses.
PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS
La noción de buena fe en el PECL (PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS) que fue publicado en 1999 Part. I y II estos contiene los principios de la buena fe.
A) La buena fe como norma de interpretación del derecho " Artículo 1:106: Interpretación e integración
Los presentes principios deberán interpretarse y desarrollarse de acuerdo con sus objetivos. En especial deberá atenderse a la necesidad de favorecer la buena fe , la seguridad en las relaciones contractuales y la uniformidad de aplicación."
B) Como norma de comportamiento en "Artículo 1:202: Deber de colaboración
Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos." Este artículo es claramente influenciado por la dimensión esencial de la buena fe esto se ve especialmente cuando se analiza el "Artículo 1:201: Buena fe contractual
(1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.
Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo."
Claro está, que como dijimos en la nota que en su versión en ingles cuando se utiliza la expresión buena fe siempre va acompañada por fair dealing, dando así una noción subjetiva y objetiva de la buena fe. Siendo la buena fe en ingles la noción de buena fe en el sentido subjetivo y fair dealing la versión objetiva de la buena fe según nuestro derecho. Lo mismo sucede en alemán Treu und Glauben, y en holandés redelijkheid en billijkheid.
Principalmente la dimensión esencial es la que más se aproxima o se refiere el PECL aún más que la dimensión formal y/o la institucional. Esta aproximación está en una cantidad de específicas normas en PECL como por ejemplo en los arts. 2:301; 2:302; 4:109; 8:104; 9:102..
LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS ENTRE SOCIEDADES UNA DE ELLAS CON POSICIÓN DOMINANTE Y LA OTRA NO.
Como vimos hasta el momento la buena fe como principio del derecho y como funcionaba tanto en Francia y en Alemania en sus inicios, como así también en el Derecho Romano; pero más allá de eso también pudimos ver como conjuga este principio en el Brasil y en la Unión Europea y los conceptos que este tiene con toda su problemática en ese continente.
También vimos que nuestro país tiene un sentido profundo de la Buena Fe, pero que a mi modo de ver con una gran influencia en el derecho francés.
Primeramente nos introduciremos en el tema de los mercados y la posición dominante.
Ante la gran corriente mundial en que se encuentran los países, en que sus economías están cada vez más asociadas a economías de países vecinos o ya no de países vecinos sino de países que están mucho más haya de la vecindad. En otras palabras la economía en el mundo actual es del "Mercado Global". Dada esta situación en que las economías domesticas ya no solo tienen que ver lo que tiene en su país sino también puertas afueras. Por lo tanto es cada día más importante saber las necesidades que tiene cada país, sus costumbres, consumos, y lo que es también tan importante como el resto, sino tal vez más importante para que todo cierre bien es conocer "el derecho". Con la complejidad de la situación es importante saber ya no solo la legislación local sino también la extranjera.
Con la globalización de los mercados, el crecimiento económico es a escalas cada día mayor y éste crecimiento se hace cada día más incalculable y los problemas por otro lado también crecen con la reclamación de la tan necesaria justicia.
Dada esta situación es evidente que la economía y el derecho están en intima relación y que en esa relación también hay tensiones. En un trabajo del Dr. Dante Cracogna trata el tema, y según este autor el análisis económico del derecho o Law and Economics surge en los Estados Unidos a comienzos de los años sesenta y constituye una orientación científica definida. Los presupuestos básicos son el comportamiento maximízador de los sujetos económicos, el equilibrio del mercado y la estabilidad de las preferencias individuales. Continuando con el autor quien cita a Posner y expone tres principios fundamentales que, a su juicio, constituyen la base teórica del Analisis Económico del Derecho, a saber: a) La ley de la oferta y la demanda; b) La noción de costo de oportunidad; y el concepto de mercado (los recursos tienden a gravitar hacia sus usos más valiosos sí el intercambio voluntario es permitido). Siguiendo con Posner nos recuerda que algunos atrás Análisis Económico del Derecho eran sinónimo de análisis económico de leyes antitrust, si bien existían algunos estudios económicos sobre impuestos, sociedades y servicios públicos. Pero el verdadero análisis del derecho económico fue en la década del 60 y que consiste en la aplicación y métodos empíricas de la ciencia económica a todo el sistema jurídico ya sea a los contratos, procedimiento civil, criminal, administrativo, al derecho constitucional, etc.. Si bien, esta tal vez sea una mirada del derecho demasiada extrema en cuanto que el derecho se mira solo desde un punto de vista económico para obtener justicia. Que es lo anhelado en todo sistema de derecho (la obtención de justicia), es decir, hacer un redúccionismo del derecho a lo que es económicamente más o menos conveniente, y olvidarse por completo del dar a cada uno lo suyo, o lo que le corresponde. Pero bien, tenemos en la actualidad una economía a la cual los Estados o la misma realidad ha querido que ésta tenga un Derecho que la regule. Si bien he de reconocer que el derecho no regula a la economía extrictum sensu pero le da, o la pone en un marco legal determinado.
Podemos ver respecto al tema la corriente económica neoliberal que no quiere la intervención del Estado en el mercado en absoluto, y que el surgimiento de los "monopolios y de los oligopolios y su accionar son el resultado de la dinámica del tráfico, y que no corresponde al Estado intervenir en ese tráfico" . Como vemos con un gran parecido a la falta de intervención del derecho francés a la hora de tener que interpretar los contratos, es decir, trataba de intervenir lo menos posible y que sean las partes las que se arreglen sin importar si esas partes eran completamente diferentes y una más débil que la otra en forma desproporcional. Pero otras corrientes con "el entusiasmo por defender la existencia de mercados competitivos han surgido más bien de una reacción teórica a los excesos de esas posiciones, como encarnadas de corrientes que intentan encontrar un equilibrio aceptable entre la libertad económica y la obligación del Estado de mantener criterios de justicia en la distribución." En esta concepción de la idea del trafico de bienes y la mejor distribución se traduzca en beneficio de los consumidores y/o de la economía. Para que esto suceda es vital combatir el accionar de las concentraciones de poder económico que puedan producir en sesgo hacia el abuso y el privilegio, teniendo así como consecuencia entre otras cosas los abusos del derecho y la exaltación de la buena fe.
Para explicar con un poco más de detenimiento este concepto de mercados justos, o que en un mercado determinado no se realicen actos de injusticia determinados con la consecuencia final de que el consumidor sea el perjudicado.
Desde una perspectiva en la que coinciden el derecho y la economía, podemos decir que el mercado (en una sentido abstracto o conceptual del término) se configura como un espacio en el que convergen diversos agentes para procurar satisfacer sus necesidades mediante la integración de la oferta y la demanda. Teniendo esto como premisa para establecer la idea de mercado, podemos pasar a la característica fundamental que hace a la estructura y al funcionamiento de los mercados que tienden a la competencia ideal, es que todos los agentes, incluyendo a los consumidores deben disponer realmente del derecho de libertad de entrada y de salida; amplia información sobre el mercado, y libertad y posibilidad de elección entre diferentes opciones. De esta forma ningún agente tiene tanto poder o capacidad como para fijar o determinar, o capacidad como para fijar o determinar unilateralmente los precios u otras condiciones de mercado y mucho menos ningún agente podrá hacer un uso abusivo y por consiguiente sorprender con la buena fe ya sea ésta tanto subjetiva como objetiva . Cuando algún agente del mercado pretende aumentar los precios sea la razón que fuere o modificar las condiciones de comercialización en perjuicio de sus clientes o competidores, estos últimos pueden libremente escoger entre otros proveedores u ofrecer otras alternativas de forma tal que "el mercado produce una suerte de autorregulación. Esto se da entre una competencia que tiende a ser perfecta y esta perfección es cuando mayor es la pluralidad e igualdad de agentes que existan en un mercado de bienes sustituibles entre sí. Pero en realidad ese equilibrio de mercado no se da con frecuencia o podemos decir que eso no sucede nunca.
Ese mercado globalizado, del que hacía mención al comienzo de este punto, están surgiendo una cantidad considerable de grupos económicos o Holdings, los cuales tienen un apetito que les es común. Este apetito es el de tratar de monopolizar o hacer oligopolios para poder controlar el mercado. Es entonces donde debe ingresar el Estado como una parte más de ese mercado; más bien, como regulador del mismo para evitar los oligopolios y monopolio para que no se realicen las concentraciones del mercado en unos pocos agentes, acumulando así el poder en esos pocos y de esa manera tener la posibilidad de realizar abusos o engaños y no actuar con buena fe. Pero si es imposible evitar los monopolios o los oligopolios (lo cual para algunas concepciones políticas no es en si malo) el Estado por medio de la regulación de las normas y del Poder Judicial debe controlar eficientemente o que ante el reclamo de un tercero, éstos grupos de poder no cometan abusos de su situación fáctica y que por consiguiente se manejen siempre con la mayor de la buena fe (buena fe conducta), ya que de no ser así, el daño que puede hacer una empresa que tiene una posición dominante es infinitamente gravosa. "Pero todo esto tiene que estar dentro de un orden preestablecido que implica un conjunto de observable de elementos que lo componen, y que interactúan cumpliendo ciertas regularidades o "legalidades" propias del sector al que pertenece el orden. De esta manera los diferentes agentes de la economía se mueven en un orden preestablecido sabiendo cuales son sus derechos y obligaciones."
ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE
Ahora bien siendo una realidad, tenemos por un lado la economía de mercado y la globalización al menos por el momento, y por el otro los abusos que en estas economías se pueden dar. Como he establecido anteriormente lo buscado en una economía sana es que haya la mayor competitividad posible, pero como también se estableció esto no se da con la pureza que se busca. Las empresas en general buscan participaciones mayores en los mercados y de esa manera poder influir más en la cantidad a producir y con ello tener la mayor cantidad de utilidades. Es por eso que para las empresas, la competitividad es sinónimo de eliminación de sus competidores buscando la continua búsqueda de ampliar sus participaciones en el mercado reduciendo al máximo exponente al o a los competidores.
Es por esas y otras razones que se busca controlar el mercado para que no se establezcan abusos dentro del mismo.
Nuestra ley (la 25.156) al respecto establece lo siguiente ARTICULO 1 - Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas.
ARTICULO 2 - Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1, constituyen prácticas restrictivas de la competencia: a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto; b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios; f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste; g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción; h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien; j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público; m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.
El artículo segundo se puede apreciar que la enumeración es al solo efecto ejemplifícativo, es decir la enumeración no son números clausus, eso se interpreta al decir que las siguientes conductas "entre otras".
Los resaltados del art. 2° que he querido que se observara con mayor detenimiento son a los efectos de ver cuanta relación tienen éstos con la buena fe, y sobre todo con la buena fe objetiva, y la buena fe institucional al momento de tener que realizar los jueces la aplicación de las normas y con el bien de los valores sociales que el legislador a querido poner.
Según el Dr. Alfredo C.Bullard establece que "Cuando la posición de dominio es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia de una eficiencia superior. Pero si como consecuencia de obtener esa posición se sanciona a la empresa, entonces tiene menos incentivos para ser eficiente y crecer." . En la Unión Europea esto no es así, lo que verdaderamente se castiga es los o el abuso que se pueda realizar de esa posición dominante, no se sanciona a la posición dominante de por sí. Por otro lado cuanto mayor sea el mercado relevante mayor será la dificultad de tener relevancia sobre el mismo. Es por ello que es de vital importancia realizar los procesos de integración de mercados, por que con ellos entre otras cosas se fomenta la competitividad, el crecimiento económico, etc.
COMPORTAMIENTOS TÍPICOS DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE.
Una de ellos es la de los precios predatorios. Es la práctica desarrollada por una empresa que goza de posición de dominio que tiene por objeto conseguir la salida de sus competidores, o en todo caso disciplinarlos, para reducir competencia, por la vía de vender a precios que les generen pérdidas (es decir precios por debajo del costo de producir el bien). Esto mismo se da en la Unión Europea en el artículo 86 del Tratado En el caso United Brands Co. V. Commission Case 27/76 (1978) ECR 207. United Brands es la compañía dueña de y promotora de la marca "CHIQUITA". El producto Chiquita es una banana del Ecuador y su sistema de su sistema de distribución incluye, venta, maduración y distribución. Bien éste producto era bien conocido en Dinamarca y esto mismo no sucedía en Irlanda donde la marca no era conocida y tenia que realizar grandes esfuerzos para poder insertarse en el mercado. Dada esa problemática la empresa tenía precios diferenciales para algunos distribuidores y para otros no. Eso la Comisión lo llamó Precios discriminatorios para lo cual le ordenó la Corte que redujera los precios donde los tenía más altos para poder nivelar el mismo en todo el mercado, y no tener de esa manera precios discriminatorios para diferentes lugares del mismo mercado .
Podemos ver que conforme a las letras a) y c) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado, las prácticas abusivas de una posición dominante pueden consistir en el hecho de imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas y en aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva .
Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por "precios no equitativos", a efectos de la letra a) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado debe entenderse un precio excesivo que no guarde una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada (véase, en este sentido, la sentencia United Brands/Comisión, antes citada, apartado 250).
Como podemos observar en el fallo se hace expresa mención de la prohibición de tener precios que no sean equitativos entendiendo así los precios diferenciados para productos o servicios equivalentes en otras palabras "tener precios de venta u otras condiciones de transacción no equitativas y en aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva" ya además que tampoco es necesario que el daño se haya cometido, sino que es simplemente necesario acreditar que el daño se puede cometer.
En otro fallo también muy interesante se puede ver la obligación de contratar o la negativa injustificada a contratar
Como veremos es importante como se establece la o las relaciones contractuales como lo veremos en el caso "Oscar Bronner GmbH & Co. KG c. Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG, Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, del TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 26 de noviembre de 1998 "Artículo 86 del Tratado CE - Abuso de posición dominante - Negativa de una empresa periodística que ocupa una posición dominante en el territorio de un Estado miembro a incluir la distribución de un diario competidor perteneciente a otra empresa del mismo Estado miembro en su propio sistema de reparto de periódicos a domicilio" En el asunto C-7/97, que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, por el Oberlandesgericht Wien (Austria), la empresa "El Kartellgericht previa solicitud, ordenará a las empresas afectadas que cesen en el abuso de una posición dominante. En particular este abuso puede consistir en:
1.Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;
2.limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
3.aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
4.subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos."
En el presente caso como en la gran mayoría se puede observar que los abusos se dan al momento de realizar diferentes contratos o también denegarse a contratar. En el presente caso no se encontró un abuso de posición dominante a pesar de que por un lado estaba una empresa que tenía una gran porción del mercado y que por otro lado había una pequeña empresa la cual no tenía los suficientes fondos para crear su propio sistema de distribución y que esta gran empresa (la que tenía el dominio del mercado) le negó el contrato de la distribución de diarios y la conclusión del fallo es "No constituye un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado CE el hecho de que una empresa periodística, con una cuota muy considerable del mercado de diarios en un Estado miembro y que gestiona el único sistema de reparto de periódicos a domicilio de ámbito nacional que existe en dicho Estado miembro, deniegue el acceso al referido sistema, a cambio de una contraprestación adecuada, al editor de un diario competidor, el cual, por la reducida tirada de éste, no está en condiciones de crear y de gestionar, en condiciones económicamente rentables, por sí solo o en colaboración con otros editores, su propio sistema de reparto a domicilio."
El Dr. Bullard respecto al tema (la negativa injustificada a contratar) expresa que las empresas que gozan de posición dominio no pueden negarse a contratar de manera injustificada, limitando así un principio básico del derecho contractual "que es la libertad de contratar y yo diría más se limita a la autonomía de la voluntad", claro está que esa negativa no puede ser inviolable, habrá que ver si está haciendo abuso de una posición dominante y por consiguiente faltando a la buena fe y de ser así esta bien que se vea afectada su autonomía de la voluntad, siempre con la mayor de las prudencias para no desalentar a las iniciativas empresariales como así tampoco y lo más importante se realice un abuso de autoridad de parte del Estado violando derechos fundamentales.
En el caso que se planteó en INDECOPI fue el de INDUSTRIAL Comercial Olguín v. Empresa Nacional de la Coca-ENACO . La primera denunció a la segunda por la negativa de venta de hoja de coca para fabricar bolsitas filtrantes de mate de coca. ENACO gozaba de un monopolio para la compra legal de hoja de coca y había traslado dicho poder a la industria de ciertos productos entre los que se encontraba el de bolsitas filtrantes de mate de coca. Se negaban así de manera sistemática a vender hoja de coca a otras empresas. INDECOPI consideró la practica ilegal pues calificó la negativa de venta como injustificada.
La negativa de venta o de contratar puede ser muy útil para conservar o consolidar una posición dominante en el mercado.
PRETENDIDA IGUALDAD ENTRE SOCIEDADES
Se ha visto lo bueno que son este tipo de leyes para proteger la pureza del mercado, o la importancia que estas tienen para poder mantener la economía lo más sanas posibles.
Si bien la Corte Suprema De La Nación Argentina en el caso "Fiat Argentina c/ Automoviles Saveedra" ha sostenido que se trataba de dos empresas que habían adoptado la figura de las sociedades comerciales de Sociedades Anónimas se las debía tratar de igual a igual. Pero sabemos enfáticamente y tenemos en claro que no todas las empresas son iguales aunque estas tengan la misma estructura jurídica Dada esta postura en que no todas las empresas son iguales y que dada esa desigualdad, en determinados momentos en que se realizan ciertos abusos. Pero, por otro lado, el sistema normativo o de derecho que no funciona como si tuviera compartimentos estancos, sino más bien todo los contrario, forma un conjunto en el cual las partes del sistema deben funcionar como una maquina perfectamente sincronizada.
El hecho es, que sucedería si una sociedad que goza de una situación determinante en el mercado que la posiciona como una sociedad que tiene una posición dominante sobre las demás sociedades o más bien sobre el mercado que compiten éstas en él.
Al momento de realizar la contratación o durante la vida del contrato, habrá un abuso del derecho o tal vez, se habrá abusado de la buena fe del otro contratante.
Tenemos en nuestra legislación el Protocolo de Buenos Aires el cual trata de la Prorroga de Jurisdicción en los contratos. El mismo protocolo da las excepciones de cuando no se puede realizar esta prorroga, y da los lineamientos de cuando si se puede realizar esta prorroga. En el punto seguido se tratará este tema juntamente con lo anteriormente tratado.
EL ACUERDO NO DEBE HABERSE TENIDO EN FORMA ABUSIVA
La elección del foro, debe tener los requisitos mencionados en el Protocolo pero pondremos atención específicamente en él articulo 4º , en donde establece que el acuerdo se puede obtener únicamente en forma escrita, además no se debió obtener en forma abusiva.
Respecto a la formalidad de realizar dicho acuerdo únicamente por escrito difiere, en principio al tratamiento que le dio la Unión Europea, ya que en la "Convención de Bruselas" en su articulo 17, donde trata la prorroga de jurisdicción, dice que podrá celebrarse en forma escrita o verbal, claro está, que si se realiza en forma verbal se debe confirmar dicho acuerdo en forma escrita. Además establece los usos y costumbres de las partes y los usos y costumbres del comercio internacional para establecer la prorroga de jurisdicción .
El acuerdo de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia e inclusive una vez surgido el litigio.
El protocolo establece que el acuerdo de partes no se debió obtener en forma abusiva y lo anteriormente establecido y la vinculación del articulo 5º . El segundo párrafo nos hace analizar cierto supuestos, como la validez y los efectos del acuerdo de prórroga de jurisdicción inserta en un contrato de distribución el cual se establezca que hubo un abuso de posición dominante. ¿Puede considerarse esto en forma abusiva de haber obtenido la prorroga de jurisdicción? ¿Sería nulo esta prorroga de Jurisdicción?. En principio dicho supuesto estará sujeto entre otras cosas al derecho de los Estados partes . ¿En el caso presentado se aplicaría el Protocolo de Buenos Aires?. ¿Estaría de acuerdo con los usos y costumbres del mercado?
Lo que quiero establecer es un acercamiento a una idea de obtención en forma abusiva de la cláusula de prorroga de jurisdicción.
En nuestra doctrina se ha tratado el tema del Protocolo de Buenos Aires, y se ha dicho en cuanto la obtención abusiva del pacto lo siguiente "Se trata de evitar, entre otras situaciones, que mediante la incorporación de cláusulas predispuestas, los denominados débiles jurídicos, sea por su inexperiencia o inadvertencia, sean obligados a pactar las prórrogas en cuestión tan delicada como es la de la competencia Internacional" .
Si bien es cierto, que lo que se trata de evitar o más bien de proteger, es a los débiles jurídicos, como se establece en las normas de defensa de la competencia y a los asuntos de defensa del consumidor. Aquí estamos tratando asuntos entre empresas y que pueden estar insertas en las normas de defensa de la competencia o no. Por otra parte la Corte Suprema de La Nación estableció en el caso mencionado ut supra las empresas no son todas iguales, pero la ley al momento de establecer el fallo era otra y las situaciones circunstanciales también. Pero como vimos la ley en la actualidad es diferente para el caso que estamos presentando. Si bien la ley en principio da un pie de igualdad en apariencia, ya que en primer lugar hay que demostrar que hay una situación de dominio y sin esa demostración como se dijo en apariencia hay un pie de igualdad, al menos en apariencia. En palabras de Ghersi "en rigor de verdad, no se trata de igualdad, sino de igualación, es decir, en el de otorgar un tratamiento a las relaciones jurídicas, valorando previamente a quienes deben ser igualados" Es decir lo que es en apariencia un pie de igualdad, ya que no hay que escaparse de la realidad y aceptar que hay empresas que tienen mayor poder que otras, y ese poder está dado por diferentes situaciones fácticas, (v.g. tener el monopolio del mercado o formar parte del oligopolio de ese mercado) lo cual establece que si no se negocia con esa empresa, la misma está totalmente fuera del circuito económico, y esto no deja mucha razón de existencia a la empresa pequeña.
En ese sentido, el espíritu de la legislación portuguesa está mas en acuerdo con la idea desarrollada "As sociedades técnicas e industrializadas da actualidade introduziram, contudo, alterações de vulto nos parâmetros tradicionais da liberdade contratual (....) a existência de monopólios, oligopólios e outras formas de concentração de empresas, aliados à mera impossibilidade, por parte dos destinatários, de um conhecimento rigoroso de todas as implicações dos textos a que adiram, ou as hipóteses alternativas que tal adesão comporte, tornam viáveis situações abusivas e incovenientes" (exposiçao de motivos do Decreto-Lei potuguès n. 446, de 25 de outubro de 1985, que discorre sobre as "cláusulas contratuais gerais).
Por otra parte el Dr. Boggiano establece que en los "contratos celebrados por la adhesión de una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre las que se inserta aquella cláusula, no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar especialmente si una irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento, pues la conformidad de partes requerida en el artículo 1° supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del consentimiento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prórroga" .
Claro está que el doctrinario al momento de realizar dicho enunciado no existía en nuestra legislación la ley que citamos sobre monopolio, y si se trata en este caso una irrazonable disparidad entre las partes, y si se puede decir que como lo señala el Dr. Matthias E. Storme al poner a la buena fe dentro de otra norma como sería el caso. Es decir la buena fe y el art. 954 C.C. en la situación de una empresa que está dentro del tipo de la ley 25.156. Pero por otro lado se dice que la aplicación del art. 954 del C.C., es decir la falta de experiencia o la inadvertencia de una empresa, no da lugar a decir que fue abusivo la obtención del contrato abusando de la buena fe de la otra parte esta postura se puede ver en palabras del Dr. Boggiano " Desde una perspectiva doctrinal se ha llegado a preconizar 'la facultad del juez de rechazar la validez de la cláusula de arbitraje cuando los poderes de negociación desiguales o la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un consentimiento libre'. He aquí un criterio extremo, que abre camino a toda clase de suspicacias y que permitiría, en cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria" .
Parte de nuestra jurisprudencia así lo entiende "La sola circunstancia de que en un contrato internacional la cláusula de prórroga de jurisdicción se halle incorporada a un contrato formulario o tipo o a cláusulas generales de contratación o predispuestas, no basta para desvirtuar su eficacia; ya que esto sólo ocurrirá si se da una irrazonable disparidad del poder negociador que permitiera invalidar el consentimiento (del dictamen del Fiscal de Cámara que ésta comparte y hace suyo). (CNCom., sala C, marzo 15-1991). ED, 150-304.".
Postura a la que adhiero, es decir, tiene que haber una disparidad probada par invalidar dicho consentimiento y esa es la postura que estoy tratando de esbozar. En otras palabras si la ley da un pie de igualdad a las sociedades del mismo tipo como así también lo hizo la Corte en un momento no se debe echar por la borda la autonomía de la voluntad, pero de no ser así y teniendo como en el caso presentado una sociedad con una situación de hecho de privilegio ante las demás en un mercado determinado eso se debe de rever. Dicha revisión se hará bajo los términos de la Buena Fe en todas sus dimensiones.
Veamos los lineamientos dados por parte de nuestra doctrina para establecer si en principio es valida una cláusula entre partes aparentemente iguales: "Para determinar la eficacia de estas cláusulas, el juez habrá de tener en consideración las situaciones siguientes:
Conocimiento efectivo de las cláusulas predispuestas por parte del cocontratante.
Posibilidad de conocer la cláusula predispuesta cuando para ello sólo bastará al cocontratante aplicar la diligencia ordinaria de un hombre medio (agregaría a esta, diligencia a la de un buen hombre de negocios ya que la obligación es mayor y además es más especifica) (arts. 1198 y 929, Cód. Civil). Si el cocontratante, empleando la diligencia ordinaria (de un buen hombre de negocios) , hubiera podido conocer el contenido de las cláusulas predispuestas, la falta de su efectivo conocimiento no puede ser alegada y deberá considerarse como si él la hubiera realmente conocido.
Si se trata de una cláusula predispuesta singular, va de suyo que la posibilidad de su eficacia depende de su inserción en un esquema contractual válido al cual accede" .
Con todo lo dicho queda claro que a mi entender la postura que expresa "que por inexperiencia o inadvertencia" no es aceptable para sociedades que al menos en apariencia tienen ese pie de igualdad que les da la ley. A ello tendríamos que agregar lo establecido en el art. 929 del Código Civil Argentino que establece que no se puede alegar el perjuicio de un error de hecho cuando la misma proviene de una negligencia culpable. Así lo entendió la jurisprudencia en los casos "Quilmes Combustibles, S.A. c/Vigan, S.A. CNCom., sala C marzo 15-1991" (ED 150, 312/3) y "Inta, S.A. c MCS Officina Meccanica S.P.A. s/ ordinario"(ED 157, 135) Tal negligencia culpable puede provenir por mi inexperiencia o inadvertencia de algo.
Para finalizar este primer concepto, podemos decir que "La total igualdad de las partes no constituye un principio de la contratación privada, y debe tenerse asimismo presente que en las transacciones comerciales solamente son aceptadas las imposiciones de uno de los contratantes en la medida que al restante el negocio igualmente le resulta provechoso"
De todo lo dicho vemos que los principios están y se encuentran en tensión constante, como "la buena fe en los negocios", "la diligencia de un buen hombre de negocios", "el principio del art. 929 C.C:" "el abuso de posición dominante", "la igualdad o no entre las empresas", etc.
Visto las diferentes virtudes que tienen las normas que regulan el mercado evitando abusos entre las empresas que por tener éstas una posición de monopolio, o pertenecer al oligopolio y dada esas situaciones cometen diferentes abusos. Para clarificar, no por el hecho de tener un monopolio sino por tener una posición de dominio y dado esto se comete diferentes abusos. Pero si tiene una posición dominante en el mercado ya no es lo mismo. La situación es completamente diferente y si se aplicaría el art. 954 C.C. juntamente con el poder corrector que le da el principio de la buena fe objetiva a los jueces corrigiendo esa cláusula o declarándola nula
De todo lo dicho vemos que están se encuentran en tensión constantes diferentes principios como "la buena fe en los negocios", "la diligencia de un buen hombre de negocios", "el principio del art. 929 C.C:" "el abuso de posición dominante", "la igualdad o no entre las empresas", etc.
Visto las diferentes virtudes que tienen las normas que regulan el mercado evitando abusos entre las empresas que por tener éstas una posición de monopolio, o pertenecer al oligopolio y dada esas situaciones cometen diferentes abusos. Para clarificar, no por el hecho de tener un monopolio sino por tener una posición de dominio y dado esto se comete diferentes abusos.
Dada esa situación cual es la libertad que tienen estas empresas en las que se encuentran en una posición de dominio del mercado y que por consiguiente pueden en una relación comercial, y más específicamente en un contrato, ¿se puede decir que la cláusula fue obtenida en una forma abusiva? ¿se puede establecer como una regla que las empresas que tiene este tipo de situación fáctica estarían vedadas de poder establecer en sus o en cualquier contrato la alternativa de prorrogar la jurisdicción?. Al menos en principio yo diría que si. Claro está que primeramente se debe establecer la posición dominante según nuestra ley la cual establece lo siguiente en su articulo 4- "A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de éstos" y deberá considerarse las siguientes circunstancias que establece el articulo 5 a fin de establecer la existencia o no de una posición dominante en un mercado, dichas circunstancias son: a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. Por otro lado si bien la ley 25.156 no establece en forma expresa que la misma es de Orden Público, pero se puede interpretar que la misma si lo es. Dados esos principios si bien establecí que si se puede decir que es abusiva la obtención de la cláusula de prorroga de jurisdicción cuando se dan situaciones en que se juntan los institutos de la ley 25.156 y la del Protocolo de Buenos Aires (a ello hay que agregarle el concepto de Fraude a la Ley), se puede decir que cuando se dan estas situaciones y verdaderamente se tiene una posición dominante en el mercado ya no es lo mismo, la situación es completamente diferente a dos sociedades que en principio tiene en apariencia un pie de igualdad, y si se aplicaría el art. 954 C.C. juntamente don el poder corrector que le da el principio de la buena fe objetiva a los jueces corrigiendo esa cláusula o declarándola nula. Todo esto con el principio de favor debitoris del art. 218 inc 7º del Cod. Com. Debiendo interpretarse la cláusula a favor del deudor o en sentido de su liberación en este caso de la parte más débil. aplicando el principio favor debilis que como dijimos ut supra es una adaptación moderna del primitivo favor debitoris.
La pregunta a responder sería sí son validas las cláusulas o la totalidad de un contrato donde se ha establecido que una de las partes tuvo una posición fáctica de posición dominante en el mercado.
CONCLUSIÓN
A mi entender la solución para estas empresas que por un lado tienen un beneficio fáctico ganado o no (ya que puede tener posición dominante por que se lo ha dado la ley, por ejemplo una empresa que tiene un monopolio dado por ley o por estructura natural del objeto que se explota) por tener un mercado totalmente dominado y por otro lado tiene el estigma de tener que probar a cada momento si ha actuado o no de buena fe (buena fe conducta al extremo). Es decir, la empresa que goza de posición dominante tendría que otorgar toda la información previa que sea necesaria para la otra parte, además debe de decirle con la mayores de las franquezas cual va a ser su intención respecto a la prorroga de jurisdicción, todo esto antes de realizar el contrato, y si de parte de la sociedad débil tiene alguna objeción valedera que la hizo saber en forma fehaciente e igualmente se ha hecho la inserción de la cláusula esta no debe jugar a favor como dijimos para la parte más fuerte. Pues bien creo que esa sería la solución para este tipo de empresas que quieran hacer uso de este tipo de cláusulas de prorroga de jurisdicción o cualquier otra cláusula en donde no sea lo suficientemente clara si hay o no abuso de derecho o extralimitación de la autonomía de la voluntad, aplicando siempre los principios de la buena fe.Bibliografía
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